В качестве доказательств по уголовному делу могут быть использованы не только протоколы следственных действий, но и иные документы, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК (ч. 1 ст. 84).
Отличие иных документов от протоколов следственных действий и судебного заседания заключается в том, что они: составлены в свободной от уголовно-процессуальных предписаний форме органами и лицами, не являющимися официальными участниками уголовного процесса. Иные документы появляются в уголовном деле, если можно так сказать, «в готовом виде» [1], поскольку процессуальный закон не регламентирует процедуру их составления и не предъявляет к документам никаких требований, кроме обладания способностью устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела, т.е. свойством относимости. Полученные органом расследования или судом документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. В то же время разнообразие видов документов в силу множественности связей их содержания с предметом доказывания по уголовному делу и способов документирования обусловливает сложности определения самого понятия «документ».
Наиболее распространены документы, имеющие письменную форму. Письменные документы — это материальные объекты, на которых «с помощью букв, цифр, стенографических, телеграфных и других знаков, условных изображений, понятных для лиц, использующих или могущих использовать данный документ» [2], запечатлены определенные сведения. Поэтому в теории доказательств сформировалось мнение о документах как носителях знаковой информации. Материалом документа не обязательно должна быть бумага. Это может быть ткань, пергамент, кино-, фотопленка и другие материальные объекты, на которых путем нанесения знаков выражено определенное текстовое сообщение.
С учетом этого, ч. 2 ст. 84 УПК гласит, что документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и ином виде. Например, сообщение может быть передано путем математических, химических символов, графических изображений. В определенной мере к ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, а также иные носители информации, полученные или истребованные в порядке, предусмотренном ст. 86 УПК. При этом документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК, признаются вещественными доказательствами (ч. 4 ст. 84УПК).
В процессе обсуждения вопроса о том, имеются ли какие-либо общие критерии разграничения документов и вещественных доказательств, были высказаны разные взгляды. По мнению М. А. Чельцова, документы подтверждают что-либо своим содержанием, а вещественные доказательства — формой — внешним видом, местом и обстоятельствами обнаружения [3]. М. С. Строгович полагал, что вещественное доказательство является индивидуальным незаменимым объектом в отличие от документов, которые удостоверяют описанные в нем факты и могут быть заменены аналогичным документом или дубликатом [4]. Считая, что эти признаки не являются универсальными, В. Г. Танасевич предложил использовать в качестве критерия разграничения способ сохранения и передачи информации о существенных обстоятельствах дела. Документ использует для сохранения и передачи информации знаковые системы — звуки, слова, условные обозначения, с помощью которых может быть описано определенное событие, обстоятельство, действие, предмет. Вещественное доказательство сохраняет и передает информацию, выраженную в иных признаках [5].
Разграничение документов и вещественных доказательств, имеющих различный процессуальный режим получения, приобщения к делу, хранения, исследования и использования, представляется настолько же сложным, насколько важным. Например, автор последней из приведенных концепций, на наш взгляд, ошибочно относит дневники и письма обвиняемого, в которых подтверждается факт совершения преступления, к числу просто документов, так как они содержат лишь описание исследуемых событий и действий. Ошибка заключается в том, что устанавливаемые этими документами обстоятельства могут выходить за пределы описания, т.е. содержания писем и дневников, свидетельствовать о так называемой виновной осведомленности. Поэтому в тех случаях, когда обвиняемый отрицает факт совершения им преступления, изобличающие его письма и дневники играют роль вещественных доказательств. Помня об этом, при необходимости определения документа, как доказательства того или иного вида, следует руководствоваться указанным в ч. 4 ст. 84 УПК критерием: если документ обладает одним из признаков, указанных в ч. 1 ст. 81, на него распространяется режим вещественного доказательства.
Сказанное в полной мере относится к фотоснимкам, материалам кино-, видео-, звукозаписи. Изготовленные в процессе следственного действия и служащие средством удостоверения его хода и результатов эти материалы являются составной частью или приложением к протоколу следственного действия. Фонограммы, изготовленные в ходе прослушивания телефонных переговоров, закон называет вещественными доказательствами (ч. 8 ст. 186 УПК), поскольку их доказательственное значение заключается не только в содержании записанного разговора, но и в самом его факте.
Такой же характер носят фотографии, фонограммы и видеофильмы, представленные органам расследования суду участниками уголовного судопроизводства и органами, осуществлявшими оперативно-розыскную деятельность. Кино-и фотодокументами они могут называться лишь условно.
Разнообразие документов позволяет произвести их классификацию и назвать несколько видов (групп) документов.
- Первая группа включает в себя личные документы, составленные и выданные официальными органами власти. К ним относятся все документы, удостоверяющие личность обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля и подтверждающие некоторые его характеристики, имеющие значение для дела — паспорт, свидетельство о рождении, военный и студенческий билеты, водительские права. Устанавливаемый ими возраст может исключить возможность привлечения лица к уголовной ответственности, подтвердить нарушение специальных правил допроса малолетнего или несовершеннолетнего.
- Вторая группа состоит из документов, составленных в ходе определенного технологического, производственного процесса, сопровождающего функционирование учреждения, организации, предприятия, содержащих описание события, ставшего предметом исследования по уголовному делу. Это могут быть документы, удостоверяющие опредаченные права (свидетельство о регистрации права собственности, о праве на наследство), состояния (свидетельство о заключении или расторжении брака), отражающие хозяйственные операции (бухгалтерские документы) и пр. Все они составлены не в связи с производством и, как правило, до возбуждения уголовного дела.
- Третья группа состоит из документов, составленных официальными должностными лицами по требованию органа расследования и суда, а также по запросу защитника, на основании имеющейся в их распоряжении информации.
- Четвертая группа включает в себя документы, составленные и полученные органами следствия и дознания в процессе проверки оснований к возбуждению уголовного дела и фиксирующие обстоятельства, имеющие значение для дела.
- Пятая группа — это документы, полученные в процессе оперативно-розыскной деятельности.
Допустимость каждого из названных видов документов определяется требованиями, предъявляемыми законом к тому или иному виду деятельности. Однако общее требование заключается в том, что путь, который прошли документы, оказавшиеся в материалах уголовного дела, должен быть известен. Если документы были получены при проведении следственного действия, каждый из них должен быть отражен в протоколе последнего таким образом, чтобы его молено было впоследствии индивидуализировать. Полученный на основании требования или иного запроса, документ должен иметь сопроводительное письмо, удостоверяющее источник его происхождения. Представление документов участниками процесса отражается в протоколе следственного действия или специальном протоколе о представлении доказательства.
Различаются и способы проверки каждого из названных видов документов. Например, документы, удостоверяющие личность, или свидетельствующие о наличии права, могут быть проверены с точки зрения их подлинности, если она вызывает сомнения, путем проведения экспертизы. Факты, изложенные в документах, представленных по требованию или запросу, могут быть проверены путем допроса их авторов или составителей, сопоставления с другими доказательствами, а также путем проведения проверочных и иных следственных действий.
Рассмотренные особенности документов, получение которых не требует совершения сложных процессуальных действий, делает возможным представление их не только следователю и суду, но и в стадии, осуществляющие пересмотр вынесенного судебного решения. В теории такие документы, которые появляются в деле после вынесения приговора, называют новыми или дополнительными. Каково доказательственное значение этих материалов?
Прежде чем ответить на поставленный вопрос, выясним, о каких именно материалах идет речь.
В соответствии с ч. 5 ст. 377 УПК в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе и (или) представлении, стороны вправе представить в суд кассационной инстанции дополнительные материалы. Часть 6 этой же статьи гласит, что дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий. Лицо, представившее суду дополнительные материалы, обязано указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления.
Под дополнительными материалами понимаются документы, оказавшиеся в распоряжении стороны после рассмотрения судом уголовного дела или имевшиеся у нее ранее, но не представленные суду по каким-либо причинам. Например, потерпевший, который не участвовал в рассмотрении дела судом первой инстанции, представляет документы, подтверждающие несвоевременность получения извещения о дате судебного заседания, а также документы, подтверждающие размер причиненного ему вреда, которые он не мог представить вследствие отсутствия в суде первой инстанции. Защитник, вступивший в процесс после вынесения судом приговора, может представить суду документы, характеризующие личность подсудимого, его семейное положение и состояние здоровья его детей, не представленные последним по причине непонимания их значения для назначения судом размера наказания.
Надо сказать, что право на представление дополнительной кассационной жалобы и дополнительных материалов после того, как уголовное дело уже поступило в суд второй инстанции, затруднено техническими формальностями, не имеющими никакого отношения к закону. Работники судебных канцелярий категорически отказываются принимать у адвокатов какие-либо документы, поэтому представлять дополнительные материалы и дополнительные доводы чаще всего приходится непосредственно в судебном заседании. Однако и судьи, огласив (в лучшем случае) эти материалы, стараются возвратить их представившей стороне, не приобщая к материалам уголовного дела.
Такая практика не основана на законе. Право на представление суду второй инстанции дополнительных документов не может быть ограничено на том основании, что они не были представлены ранее. Однако поскольку в суде второй инстанции отсутствуют необходимые условия для проверки этих материалов, ч. 7 ст. 377 УПК закрепляет специальные правила их использования. На основании дополнительных материалов не допускается изменение приговора или отмена его с прекращением уголовного дела, но если представленные документы вызывают сомнения в законности, обоснованности или справедливости приговора, суд должен отменить приговор и направить дело на повторное рассмотрение судом первой инстанции для исследования дополнительных материалов в условиях непосредственности. Исключение составляют случаи, когда содержащиеся в этих материалах данные или сведения не требуют дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции. Например, представлены подлинные документы, подтверждающие недостижение осужденным возраста наступления уголовной ответственности.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснил, что к дополнительным материалам, представленным в кассационную инстанцию, следует относить характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством. Одновременно учитывая, что ведение протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции законом не предусмотрено, Пленум дал ограничительное толкование ч. 4 ст. 377 УПК, согласно которой при рассмотрении дела в кассационном порядке суд вправе непосредственно исследовать доказательства. По мнению Верховного Суда РФ, право кассационной инстанции непосредственно исследовать доказательства следует понимать лишь как проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевшего, заключения эксперта и т.п.).
Нормами УПК не предусмотрено представление дополнительных материалов суду надзорной инстанции, однако такое право участников уголовного процесса не противоречит закону и может использоваться в соответствии с описанными выше правилами. Практика подтверждает правомерность такого утверждения.
---
[1] См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 681.
[2] Теория доказательств в советском уголовном процессе. G. 665.
[3] См.: Чельцов, М. А. Советский уголовный процесс / М. А. Чель-цов. — М. : Госюриздат, 1951. — С. 188.
[4] Строгович, М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. — С. 458—459.
[5] См.: Танасееич, В. Г. Протоколы следственных и судебных действий и иные документы // Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 672.
Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 10. Вещественные доказательства и документы. § 3. Иные документы. - М.: Юрайт, 2010. С. 324-333
Статья 74 УПК РСФСР называла два вида документов, используемых в качестве доказательств по уголовному делу: протоколы следственных и судебных действий и иные документы.
Протоколы следственных и судебных действий — это письменные акты, в которых зафиксированы ход и результаты следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания. Статья 83 УПК говорит лишь о том, что протоколы должны соответствовать требованиям, установленным УПК. Однако ст. 87 УПК РСФСР содержала развернутое определение и относила к доказательствам протоколы, удостоверяющие обстоятельства и факты, установленные при осмотре, освидетельствовании, обыске, выемке, задержании, предъявлении для опознания, а также при производстве следственного эксперимента. Такой подход к определению этого вида доказательств представляется более обоснованным: он указывает на содержание доказательств и дает их перечень.
Содержанием протоколов следственных действий, действительно, являются удостоверенные ими факты и обстоятельства, обнаруженные органом расследования при производстве следственных действий. Особенностью протоколов следственных действий является то, что они отражают результаты непосредственного, чувственного восприятия дознавателем, следователем или прокурором следов, оставленных преступлением.
Статья 87 УПК РСФСР не включала в число доказательств протоколы допроса и очной ставки, поскольку протокол является лишь средством фиксации показаний, являющихся самостоятельным видом доказательств. Суд не может ограничиться оглашением протокола допроса в ходе предварительного расследования, в силу возможности неоднократного повторения показаний каждого обвиняемого, потерпевшего, свидетеля.
Иной характер носят протоколы осмотра, обыска, выемки, следственного эксперимента, предъявления для опознания и других следственных действий, отражающих личное восприятие следователем или дознавателем материальных следов преступления (осмотр места происшествия, освидетельствование), процесс и сам факт обнаружения орудий преступления или иных предметов и документов, имеющих значение для дела в определенном месте или у определенного лица (обыск, выемка), факт опознания или неопознания лица, предмета, местности, возможности или невозможности совершения определенного действия (предъявление для опознания, проверка показаний на месте, следственный эксперимент).
Эти следственные действия отличаются от допроса своей принципиальной неповторимостью, в силу чего составление протокола, в котором орган расследования фиксирует результаты своего личного наблюдения, является единственным средством, позволяющим сохранить эти результаты для суда. Законодатель детально регулирует порядок составления протокола с тем, чтобы обеспечить суду возможность получить объективную информацию о ходе и результатах следственного действия, обнаруженных следах преступления (в их широком смысле). Учитывая, что ознакомление с протоколом следственного действия есть опосредованное познание судом его хода и результатов, законодатель проявил заботу не только о том, чтобы протокол содержал максимум информации, но и о создании системы гарантий правильности отражения этой информации. А поскольку протокол является способом закрепления хода и результатов следственного действия, его доказательственное значение определяется не только соблюдением установленных законом правил протоколирования (ст. 166,167,180 УПК), но и, главным образом, законностью процедуры производства самого следственного действия.
Нарушение общих условий предварительного расследования, общих правил производства следственных действий или частных процедур, предписанных конкретному действию, исключает возможность использования полученных результатов, даже если сам протокол следственного действия не имеет видимых дефектов.
Поскольку законность процедуры производства и оформления следственного действия [1] как условия допустимости полученного доказательства уже была предметом рассмотрения, остановимся на вопросах, которые способны вызвать некоторые затруднения.
В ходе следственных действий могут применяться разнообразные технические средства, как поискового характера, так и предназначенные для фиксации полученных сведений. Результаты применения технических средств могут иметь материальный, овеществленный характер: аудио-, видеозапись, фото-, киносъемка, слепки и оттиски. Кроме письменной формы фиксации информации, орган расследования может использовать и дополнительные средства, такие как составление схем, планов, рисунков, чертежей. Указанные средства запечатления информации в качестве самостоятельного вида доказательств в ст. 74 УПК не названы, поскольку считаются приложениями к протоколу следственного действия, без которого они не имеют самостоятельной доказательственной ценности. Не могут использоваться в качестве источников доказательственной информации результаты применения технических средств и в том случае, если в протоколе следственного действия не отражен факт применения этих средств, не указано, какие технические средства к каким объектам были применены, какие приложения к протоколу следственного действия были изготовлены.
Технические средства используются чаще всего для фиксации не только вербальной, т.е. знаковой, но также предметной и наглядно-образной информации, способы отражения которой принципиально отличаются от знакового описания этой информации в протоколе. Как правильно отмечает С. А. Шейфер, они различаются «степенью адекватности отображения. По мере перехода от знаковой формы к графической, от графической — к наглядно-образной, от наглядно-образной — к предметной, адекватность отображения повышается» [2]. Поэтому содержание протокола может иметь определенные расхождения с той информацией, которая запечатлена путем фото-видео-киносъемки, аудиозаписи, изготовлением слепков и схем, в силу чего последние не могут рассматриваться лишь как иллюстрация протокола. Так, звуко- и видеозапись хода следственного действия позволяет суду увидеть характерные телодвижения и жесты, выражение лица, услышать интонацию, которые невозможно отразить в протоколе, но которые чрезвычайно важны для оценки полученных в ходе следственного действия результатов. Отсутствие на фотографиях, изготовленных при осмотре места происшествия, определенных следов не позволяет рассматривать в качестве надежного доказательства протокол осмотра, отражающий факт присутствия таких следов.
С учетом определенной самостоятельности результатов применения факультативных или дополнительных средств фиксации хода и результатов следственного действия в науке предприняты попытки определить их видовую принадлежность. Так, объемные и прочие слепки и оттиски, воспроизводящие внешние признаки материальных объектов, принято считать производными вещественными доказательствами. Рисунки, планы, схемы, изготовленные участниками следственного действия, с определенной долей условности можно отнести к документам, а изготовленные следователем, они являются частью протокола. Однако фотоснимки, видеофильмы и аудиозаписи в привычную схему не укладываются, поэтому ученые считают, что эти средства фиксации хода и результатов следственного действия в совокупности с протоколом образуют более сложное сочетание, некое комплексное доказательство, элементы которого взаимно дополняют и обогащают друг друга [3].
Статья 83 УПК, как известно, строгого перечня протоколов следственных действий, используемых в качестве доказательств не содержит. Однако доказательственное значение протоколов некоторых следственных действий ввиду существенного отличия самих этих действий от тех, что носят отчетливо выраженный познавательный характер, вызывает определенные сомнения. Рассмотрим их.
Протокол осмотра и прослушивания фонограммы записи переговоров, записанных по постановлению органа расследования с разрешения суда, в котором дословно излагается та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу (ч. 7 ст. 186 УПК), составляется следователем в присутствии понятых, а при необходимости, специалиста, а также лиц, чьи телефонные переговоры были записаны. Запись в протоколе этого процессуального действия осуществляется, таким образом, не на основании непосредственного восприятия самого разговора, а путем механического повторения зафиксированной с помощью звукозаписывающего устройства информации уже в письменном виде, обеспечивающем удобство ознакомления с соответствующей частью содержания переговоров. При этом сама фонограмма в полном объеме постановлением органа расследования приобщается к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства и хранится в опечатанном виде, обеспечивающем не только сохранность ее от прослушивания и тиражирования посторонними лицами, но и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186 УПК). Соответственно, доказательственная ценность протокола осмотра и прослушивания фонограммы состоит не в изложении в нем содержания записи, а в удостоверении самого факта ее существования на электронном или магнитном носителе, переданном в установленном порядке органами, осуществлявшими контроль и запись переговоров. Протокол призван удостоверить также целостность упаковки фонограммы и удостоверяющей ее печати органа, осуществлявшего прослушивание, наличие технической возможности прослушать запись переговоров, качество записи, отсутствие технических помех и т.д. Не имеющий самостоятельной доказательственной ценности протокол осмотра и прослушивания фонограммы переговоров, таким образом, имеет значение для оценки доказательственного значения самой фонограммы.
Составление протокола предусмотрено и при назначении следователем судебной экспертизы. В соответствии с ч. 3 ст. 195 УПК следователь составляет протокол, удостоверяющий факт ознакомления подозреваемого, обвиняемого, защитника с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения принадлежащих им прав. Составляет следователь протокол и при выполнении требований ст. 206 УПК о предъявлении заключения эксперта для ознакомления подозреваемому, обвиняемому, защитнику, а в некоторых случаях, потерпевшему и свидетелю. Эти протоколы доказательственной информации об обстоятельствах совершения преступления не содержат, однако, как и в предыдущем случае, имеют значение для оценки законности действий органа расследования и выполнения им требований закона, направленных на обеспечение прав участников уголовного процесса [4].
Доказательственное значение протокола задержания связано с его способностью отражать сведения, имеющие существенное значение для уголовного дела. В соответствии со ст. 92 УПК, в протоколе задержания указываются дата и время составления протокола, дата, место, время, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства задержания. Задержание, таким образом, представляет собой сложное процессуальное действие, протокол которого отражает как факт краткосрочного лишения лица свободы, так и обстоятельства, послужившие основанием для возбуждения уголовного дела.
Однако использование протокола задержания в качестве средства адекватного удостоверения обстоятельств, имеющих значение для дела, затруднено тем, что фактическое задержание подозреваемого лица непосредственно в ходе или после совершения преступления не совпадает с моментом составления протокола. В связи с этим протокол задержания составляет, как правило, не тот субъект, который был очевидцем событий, послуживших основанием для задержания. В этом случае в протоколе могут быть отражены только результаты личного обыска задержанного, т.е. подробно указаны все имеющие значение для дела предметы, обнаруженные при задержанном (оружие, боеприпасы, наркотические вещества, деньги, ценности, документы), содержащие следы преступления предметы его одежды и пр. Указание оснований задержания должно сопровождаться перечнем лиц, участвовавших в задержании или присутствовавших при этом.
Результаты непосредственного наблюдения сотрудником органа дознания факта совершения преступления, побега с места его совершения, уничтожения следов преступления и т.д., отраженные в протоколе задержания, будут иметь доказательственное значение лишь в том случае, если протокол составлен им самим. Протокол задержания не пригоден для удостоверения устных сообщений об обстоятельствах задержания, поскольку процедура задержания не предусматривает получение таких сообщений. Поэтому лицо, осуществлявшее непосредственный захват и доставление подозреваемого, должно быть допрошено в качестве свидетеля, а следовательно, не вправе производить никаких следственных действий [5].
Протокол получения образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК) отражает факт получения следователем [6] образцов крови, почерка, волос и других образцов у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля или потерпевшего. Доказательственное значение этого протокола проявляется при его оценке в совокупности с другими доказательствами: вещественными доказательствами со следами преступления и заключением эксперта о тождестве, сходстве или различии этих следов с образцами для сравнительного исследования, полученными у определенного лица.
Подводя итог, в целом можно сказать, что протоколы рассмотренных действий являются вспомогательными доказательствами. Аналогичный характер имеет протокол о представлении доказательств кем-либо из участников уголовного процесса или протокол о принятии представленного им доказательства, позволяющий проследить происхождение того или иного документа или вещественного доказательства и дать ему надлежащую правовую оценку.
Однако не все протоколы, составленные органом расследования, можно рассматривать в качестве доказательств. Часть из них служит другим целям и не отражает обстоятельств, подлежащих доказыванию. Так, не является доказательством протокол о наложении ареста на имущество, в том числе денежные средства и ценности, находящиеся на счете, во вкладе или на хранении в банках или иных кредитных организациях. Наложение ареста на имущество не является следственным действием и не направлено на собирание доказательственной информации. Эта мера процессуального принуждения направлена на обеспечение исполнения судебного решения о возмещении причиненного преступлением вреда и (или) компенсации имущества, полученного в результате совершения преступления или используемого или предназначенного для использования в качестве орудия преступления или для финансирования терроризма, организованной группы и т.п.
Не имеет никакого отношения к доказательствам и составляемый в соответствии со ст. 118 УПК протокол о нарушении участником уголовного процесса процессуальных обязанностей, за которое судом может быть наложено денежное взыскание.
Существенно отличается от протоколов следственных действий протокол судебного заседания, который отражает весь ход судебного разбирательства по уголовному делу. В нем находят закрепление не только сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, имеющих значение для дела (показания свидетелей, потерпевших, обвиняемых, результаты осмотра или другого проведенного судом следственного действия), но и все совершаемые в судебном заседании действия суда в том порядке, в каком они имели место (в том числе по разъяснению прав, обязанностей и ответственности участникам судебного разбирательства), и сторон (заявленные ими ходатайства и отводы, возражения против действий председательствующего, заданные в ходе допросов вопросы, содержания выступления в прениях), а также все принимаемые судом по обсуждаемым вопросам решения (о мерах воздействия к нарушителям порядка судебного заседания, об удовлетворении или отклонении ходатайств и пр.). Доказательственное значение протокол судебного заседания имеет главным образом для следующих за судебным разбирательством стадий. Он позволяет суду апелляционной, кассационной и надзорной инстанции оценить законность процедуры судебного разбирательства, соблюдение прав его участников, полноту исследования обстоятельств дела и доказательств, соответствие выводов, изложенных в приговоре, установленным судом фактическим обстоятельствам. Приговор суда должен быть основан лишь на исследованных в суде доказательствах, но судить о том, какие доказательства были исследованы, можно лишь на основании протокола судебного заседания.
Отсутствие протокола судебного заседания рассматривается ст. 381 УПК в качестве безусловного основания, влекущего отмену приговора.
Протокол судебного заседания составляет секретарь судебного заседания, однако он считается готовым лишь в момент подписания его председательствующим. Закон предусматривает, что протокол судебного заседания должен быть изготовлен и подписан в течение 3 суток с момента окончания судебного заседания, т.е. с момента вынесения приговора. Однако ч. 7 ст. 259 УПК косвенным образом свидетельствует о том, что протокол судебного заседания в силу неких объективных обстоятельств может быть изготовлен и позднее. Предельного срока в УПК не названо, что создает определенные проблемы для реализации сторонами права на ознакомление с протоколом и принесение на него своих замечаний.
Кроме того, удаляясь в совещательную комнату, суд первой инстанции не имеет готового протокола судебного заседания, т.е. не рассматривает его в качестве доказательства. В связи с этим в науке высказывалось разумное предложение об оформлении протокола после каждого дня судебного заседания с тем, чтобы замечания на него были рассмотрены еще до окончания судебного разбирательства, т.е. до удаления суда в совещательную комнату [7]. Хотя ч. 6 ст. 259 УПК предусматривает возможность изготовления протокола судебного заседания по частям, такой порядок не является обязательным. Существуют и технические сложности ежедневного изготовления протокола судебного заседания.
---
[1] Подробнее о правилах протоколирования см.: Шейфер, С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма / С. А. Шейфер. — М. : Юрлитинформ, 2001. — С. 185—197.
[2] Шейфер, С. А. Указ. соч. — С. 187.
[3] См.: Шейфер, С. А. Там же. — С. 195 ; Белкин, Р. С. Курс криминалистики. — С. 147.
[4] Вопрос о влиянии нарушений прав обвиняемого или потерпевшего при назначении судебной экспертизы на допустимость заключения эксперта в практике пока не достаточно прояснен. И хотя Конституционный Суд РФ в Определении от 18.06.2004 № 206-О указал на обязанность органа предварительного расследования знакомить обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы до ее проведения, суды не признают это нарушение существенным.
[5] По мнению С. А. Шейфера, сотрудники органа дознания должны привлекаться к составлению протокола задержания, с тем, чтобы полнее зафиксировать в нем все фактические обстоятельства и основания задержания (Шейфер, С. А. Следственные действия. — С. 65—66). Не отрицая полезности этой рекомендации для последующей оценки законности задержания, трудно согласиться с тем, что такая запись в протоколе может иметь значение доказательства. Составляя протокол задержания, сотрудник органа дознания удостоверяет свои собственные наблюдения или наблюдения другого лица, произведенные в отсутствие надлежащих процессуальных гарантий. При задержании не присутствуют понятые, что снижает ценность непосредственного наблюдения событий сотрудником органа дознания, а фиксация сообщений со слов другого сотрудника без предупреждения его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний препятствует возможности использования этого сообщения в дальнейшем. Как представляется, ничто не препятствует закреплению всей информации, послужившей основанием задержания, в порядке, предусмотренном законом. После составления протокола задержания следует подробно допросить всех лиц, принимавших участие в задержании или присутствовавших при этом, произвести допрос и освидетельствование задержанного.
[6] УПК допускает получение образцов экспертом, в этом случае оно является частью судебной экспертизы (ч. 4 ст. 202 УПК).
[7] См.: Морщакова, Т. Г. Оценка качества судебного разбирательства (по уголовным делам) / Т. Г. Морщакова, И. Л. Петрухин. — М. : Наука, 1987. — С. 63 ; Шейфер, Л. С. Доказательственное значение протокола судебного заседания / Л. С. Шейфер / Уголовная ответственность и ее реализация : межвуз. сборник. — Куйбышев, 1985. — С. 161.
Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 10. Вещественные доказательства и документы. § 2. Протоколы следственных и судебных действий.
- М.: Юрайт, 2010. С. 324-333
Вещественными доказательствами согласно ст. 81 УПК признаются любые предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Каким образом предметы и документы способствуют установлению обстоятельств преступления? Ответ на этот вопрос заключается в свойстве окружающего мира отражать происходящие в этом мире события. Вещественное доказательство — это объект материального мира, который в силу своих связей с расследуемым событием несет в себе информацию о нем. Характер этой информации существенно отличается от той, что сохраняет память свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и подозреваемого или которая содержится в заключении эксперта. Она сохраняется в неизменном виде и даже может быть доступна чувственному восприятию.
В той мере, в какой вещественное доказательство позволяет органу расследования и суду непосредственно воспринимать некоторые признаки преступления, оно придает доказыванию элемент той непосредственности, о которой мы говорили, рассматривая процесс доказывания. Вещественное доказательство выполняет в доказывании роль эмпирического аргумента, непосредственно предъявляемого суду для доказывания определенного положения.
Содержание вещественного доказательства — это те его признаки, которые свидетельствуют о связи вещественного доказательства с расследуемым преступлением, т.е. придают ему свойство относимости. Предмет или документ становится вещественным доказательством в силу того, что испытал на себе воздействие преступления, однако результаты этого воздействия могут быть различными.
Вещественное доказательство может сохранять на себе непосредственные следы преступления в их узком (криминалистическом) смысле. Это следы крови на одежде подозреваемого, следы орудий взлома на квартирной двери, отпечаток пальца руки на рукоятке ножа и т.д. Доказательственное значение в этом случае имеют физические свойства объекта (форма, цвет, состав, количество пятен на одежде; вид, форма размер и характерное расположение царапин и иных повреждений на двери; характер и рисунок папиллярных линий и т.п.). Предмет становится вещественным доказательством потому, что его физические характеристики были изменены в результате преступления (например, у потерпевшего осталась сумка с оторванной в ходе преступления ручкой).
Вещественное доказательство может стать таковым и в силу его местонахождения — обнаруженные у подозреваемого ценные вещи, принадлежащие потерпевшему, или найденный на месте совершения преступления предмет, принадлежащий подозреваемому. При этом сам предмет в результате преступления не изменился, а воздействие на него преступления выражается в перемещении предмета, вырванного событием преступления из обычных связей. Доказательственное значение в этом случае имеет факт обнаружения предмета в определенном месте или у определенного лица. Отсюда его название — поличное.
Вещественное доказательство также может быть создано в ходе совершения преступления, например, фальшивые денежные знаки, фальшивый документ, изготовленный и подписанный от имени другого лица. Доказательственное значение имеет в этом случае факт его изготовления.
Во всех случаях объект становится вещественным доказательством в результате совершения преступления, он испытал на себе его воздействие и заключает (отражает) в себе следы этого преступления как в узком, криминалистическом, так и в широком (информационном) смысле слова.
Связь вещественного доказательства и преступления может быть как непосредственной, так и опосредованной, отдаленной. Например, являются вещественными доказательствами ценности, обнаруженные в доме, где совершено убийство. Они исключают непосредственный корыстный мотив убийства или свидетельствуют об отсутствии достаточного времени для завладения ими. В ходе обыска обнаружен пистолет, не имеющий признаков недавнего выстрела. Отсутствие признаков выстрела — это информация, имеющая характер оправдательного доказательства.
Таким образом, содержанием вещественного доказательства, как и других видов доказательств, является информация, т.е. сведения, служащие средством установления разнообразных обстоятельств, имеющих значение для дела. Но в отличие от других видов доказательств, эта информация сохраняется в первоначальном, неизмененном, т.е. непере-кодированномвиде.
Под формой вещественного доказательства следует понимать материальный носитель этой информации, т.е. предмет или документ. Строго говоря, понятие «вещественное доказательство» и есть характеристика доказательства со стороны его формы. Вещественное доказательство — это вещь. Доказательством эту вещь делают рассмотренные выше признаки, тоже имеющие овеществленный характер. Если материальный объект не имеет признаков связи с преступлением, он не является вещественным доказательством в подлинном смысле слова. Однако поскольку наличие такой связи не всегда очевидно в момент обнаружения предмета, он может быть признан вещественным доказательством на основании предположения о возможности существования такой связи, которое может впоследствии и не подтвердиться. Поэтому формально являющийся вещественным доказательством и приобщенный к уголовному делу такой предмет не способен служить средством процессуального доказывания.
Однако вопрос о форме вещественного доказательства в теории рассматривается, как правило, более широко, к форме вещественного доказательства обычно относят целый ряд процессуальных действий органа расследования и составленных ими при этом документов. Вопрос этот должен быть рассмотрен более подробно.
Вещественное доказательство может быть обнаружено органом предварительного расследования в ходе производства следственных (осмотр, обыск, выемка) и иных процессуальных действий (истребование и представление). Факт и обстоятельства обнаружения вещественного доказательства обязательно отражаются в протоколе следственного или процессуального действия. В соответствии с ч. 2 ст. 81 УПК обнаруженные органом расследования или представленные ему участниками процесса предметы осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к делу. Нарушение этих правил вполне может повлечь недопустимость вещественного доказательства.
В целях индивидуализации объекта, исключающей возможность его подмены или искажения его характеристик, необходим осмотр вещественного доказательства. Он может быть произведен в ходе следственного действия, в процессе производства которого оно было обнаружено, или в виде отдельного следственного действия, после чего принимается решение о признании материального объекта вещественным доказательством и приобщении его к делу. Это решение означает, что в ходе осмотра или других процессуальных действий обнаружено наличие связи объекта с преступлением, т.е. такой признак доказательства, как относимость, конкретизированный ст. 81 УПК путем перечня предметов, которые могут быть использованы в этом качестве.
Отражение факта обнаружения вещественного доказательства, его осмотр и приобщение его к уголовному делу обеспечивают допустимость вещественного доказательства. Составленные органом расследования в ходе производства этих процессуальных действий документы позволяют закрепить и сохранить имеющие доказательственное значение признаки объекта, а также проверить происхождение вещественного доказательства, следовательно, и достоверность содержащейся в нем информации, убедиться в подлинности вещественного доказательства. Нарушение порядка обнаружения и закрепления вещественного доказательства может вызвать неустранимые сомнения в его пригодности служить средством адекватного отражения преступления. Например, если предметы одежды потерпевшего и подозреваемого не были соответствующим образом упакованы непосредственно по их получении в ходе обыска или выемки, то обнаруженные следы (микрочастицы) их наложения не могут рассматриваться как доказательство физического контакта потерпевшего и подозреваемого.
Таким образом, процедура получения и закрепления в материалах дела вещественного доказательства является важнейшим условием допустимости использования этого доказательства. На особый характер связи между предметом — вещественным доказательством и протоколом осмотра, в котором описана обстановка его изъятия, указывал А. А. Эйсман, подчеркивая, что она «настолько существенна, что отсутствие или утрата ее равносильны утрате самого вещественного доказательства (при отсутствии протокола) либо значительному обесценению сведений, содержащихся в протоколе (при утрате вещественного доказательств)» [1]. Однако сказанное не дает никаких оснований считать процедуру следственного действия формой вещественного доказательства.
Протокол следственного действия, в ходе которого обнаружены доказательства, как и протокол осмотра предмета или документа, являются самостоятельными доказательствами, влияющими на оценку вещественного доказательства и наоборот. Поэтому, говоря о том, что два доказательства полноценны лишь тогда, когда выступают вместе, А. А. Эйсман отметил условность примененного им выражения «комплексное» доказательство [2].
Иное значение имеет постановление о приобщении вещественного доказательства к делу. В науке было высказано мнение, что если следователь в протоколе обыска с соблюдением всех требований УПК отразил факт обнаружения предмета, а в протоколе осмотра этого предмета подробно описал все его идентификационные признаки, но не вынес соответствующего постановления, предмет не утрачивает значения вещественного доказательства [3]. Впоследствии это мнение было подвергнуто критике, однако думается, что постановление органа расследования о приобщении объекта к уголовному делу не имеет прямой связи с содержанием доказательства, а потому не является и элементом его процессуальной формы. Вынесение следователем этого постановления есть констатация решения использовать этот предмет в качестве доказательства, основанного на предварительной оценке одной лишь относимости. Закон не связывает этого решения с оценкой достоверности доказательства, поскольку она является результатом совокупной оценки доказательств. Нельзя считать, что следователь в этот момент оценивает доказательство как допустимое, поскольку это означало бы оценку им законности собственных действий. Постановление о признании предмета вещественным доказательством и приобщении его к уголовному делу носит организационно-распорядительный характер. Оно не является элементом ни познавательной, ни удостоверительной деятельности, хотя имеет признаки промежуточной оценки доказательства.
Значение вещественных доказательств
Название «вещественное» связано со словом вещь, т.е. неодушевленный предмет. Это означает, что вещественные доказательства лишены того субъективного, что привносит в любое личное доказательство психическая деятельность его носителя. Содержание вещественного доказательства, таким образом, является объективным. Информация, содержащаяся в вещественных следах преступления, охраняется в непреоб-разованном виде. Если эта информация доступна чувственному, например, визуальному восприятию, она может быть объектом непосредственного восприятия как следователя и суда, так и других участников процесса, заинтересованных в исходе дела (обвиняемого, потерпевшего). Однако, если информация существует в скрытом виде и недоступна непосредственному восприятию субъектов уголовного процесса или может быть «прочитана» лишь с помощью научно-технических средств, применяемых специалистами, возникает та же опасность утраты или искажения части информации, что и при использовании личных доказательств.
Человеческий фактор, субъективирующий познание, может проявиться и в фальсификации вещественного доказательства. Оно может быть специально изготовлено, изменено или подброшено. Интерпретирующий выявленную скрытую информацию субъект может допустить ошибку. Поэтому вещественные доказательства нельзя считать более достоверными, более надежными средствами процессуального доказывания, чем, например, показания свидетеля и обвиняемого. Они просто иные и требуют иных приемов и способов их собирания и проверки и иных критериев оценки. Вещественные доказательства создаются ходом события преступления, поэтому они незаменимы. Утрата вещественного доказательства невосполнима, оно не может быть заменено другим предметом.
Роль и значение вещественных доказательств в уголовном процессе все более возрастают, поскольку совершенствуются способы их исследования. По мере развития криминалистики, химии, физики, биологии, медицины, трасологии и других наук ранее недоступная информация становится не только все более доступной, но и более достоверной. Вещественные доказательства могут быть использованы для доказывания любого имеющего значение для дела обстоятельства. Исчерпывающий их перечень невозможен, но можно выделить ряд видов вещественных доказательств.
Статья 81 УПК называет следующие виды вещественных доказательств.
1. Предметы, которые служили орудиями преступления. К ним относятся любые объекты материального мира, которые были использованы при совершении преступления. Это предметы, с помощью которых наносились телесные повреждения (холодное и огнестрельное оружие, палка, камень, яд, используемый для отравления, и т.д.), вскрывались хранилища (ключи, отмычки, орудия взлома), присваивалось чужое имущество (фальшивые личные и финансовые документы). К этой группе относятся и предметы, используемые для сокрытия следов преступления (лопата).
2. Предметы, которые сохранили на себе следы преступления, т.е. следы в их криминалистическом смысле. Среди них выделяют следы, отражающие (воспроизводящие) внешнюю форму материальных объектов — следы рук, обуви, транспорта, орудий взлома и следы, отражающие собственные признаки: пятна — крови, спермы, краски, и частицы — волосы, волокна. К этой группе доказательств следует отнести и документы со следами фальсификации (подчисток, травления, переклеи-вания и других подделок).
3. Предметны, на которые были направлены преступные действия обвиняемого, — это те предметы, которыми преступник стремился завладеть (например, в качестве взятки), которые он хотел уничтожить или повредить, или которые он хотел изготовить, в том числе и сфальсифицировать. Сюда следует отнести и так называемые продукты преступления, т.е. объекты, изготовленные в ходе совершения преступления: фальшивые деньги, лекарственные препараты, пиратские видеокассеты и др.
4. Деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, — это не только ценности, которыми преступник завладел путем совершения преступления (похитил), но и те доходы, которые были от них получены. Например, деньги, полученные от продажи или сдачи в аренду похищенного имущества; ценности, приобретенные на деньги, полученные путем мошенничества или в виде взятки.
5. Иные предметы и документы, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Столь широкая и неопределенная формулировка говорит о невозможности учесть на законодательном уровне все многообразие возможных связей между явлениями в материальном мире. К числу вещественных доказательств, например, следует отнести средства дезинформации органов расследования, если только они не охватываются объективной стороной самого преступления (в этом случае они могут быть рассмотрены как орудия или предметы преступления), фотография, звуко- и видеозапись, свидетельствующие о знакомстве двух лиц, скрывающих этот факт, или подтверждающие отрицаемое ими знание каких-то обстоятельств; материальные носители электронной информации; фонограммы, полученные при производстве контроля и записи переговоров.
Деление вещественных доказательств на виды необходимо для того, чтобы сориентировать правоприменителя на поиск необходимых объектов. Однако следует учитывать, что границы между рассмотренными группами достаточно условны. Один и тот же объект может обладать признаками двух или даже более видов. Например, фальшивые деньги или документы, использованные для совершения мошенничества, являются орудием преступления, однако если они были изготовлены самим мошенником, то приобретают значение предметов, на которые были направлены преступные действия. Ценности, полученные в виде взятки или коммерческого подкупа, относятся ко 2 и 3 группам, а если на них имеются еще и следы преступления (например, крови), то и к 1-й группе тоже.
Дополнения, внесенные в УК и УПК Федеральным законом от 27.07.2006 № 153-ФЗ, включившие в предмет доказывания тот факт, что подлежащее конфискации в соответствии со ст. 104.1 УК имущество получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), заставляют задуматься над вопросом, можно ли рассматривать перечисленное имущество в качестве вещественных доказательств. Связь этого имущества с преступлением подлежит доказыванию, а наличие такой связи является признаком доказательства, определяет его относимость. Хотя п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК называет вещественными доказательствами лишь деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, п. 3.1 ч. 2 ст. 82 УПК определяет судьбу доходов от этого имущества, а равно имущества, которое использовалось или предназначалось для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества, именно как вещественных доказательств. Обнаруженные в ходе производства следственных действий (например, осмотра) такие доходы и такое имущество, например, транспортные средства, используемые для перевозки боевиков, крупные имущественные комплексы, промышленные или торговые предприятия, доход от которых идет на финансирование терроризма, подлежат аресту в порядке, установленном ст. 115 УПК (п. 3.1ч. 2 ст. 82) [4].
Завершая рассмотрение этого вопроса, следует заметить, что в научной литературе обращено внимание на наличие материальных объектов, которые выполняют в доказывании такую же роль, что и вещественные доказательства, но не приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств по соображениям морально-этического порядка (труп) или ввиду физической невозможности их изъятия и приобщения к делу (участки местности и другие объекты недвижимости) [5]. Например, телеграфный столб, с которым столкнулся автомобиль, как справедливо отмечает Ю. К. Орлов, выполняет ту же роль, что и взломанный сейф: оба предмета служат средством идентификации по оставленным на них следам, но столб не может быть приобщен к делу в качестве доказательства [6]. В связи с этим автор пришел к выводу, что круг предметов материального мира, могущих быть вещественными доказательствами, определяется исключительно физическими возможностями их изъятия и хранения в этом качестве, но каких-либо процессуальных ограничений перечня вещественных доказательств не существует. Еще раньше учеными была высказана мысль о доказательственном значении места происшествия, представляющего собой единый криминалистический комплекс, объекты которого связаны с преступлением причинно-следственными, пространственными, временными и иными связями [7]. Кстати сказать, УПК не предусматривает обязательного хранения вещественного доказательства при деле. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 82 громоздкие предметы могут быть сфотографированы, сняты на кино-видеопленку, опечатаны и храниться в месте их нахождения. К материалам дела приобщается документ о местонахождении этого имущества.
Классификация вещественных доказательств
В литературе отмечается, что в своем большинстве вещественные доказательства являются косвенными, поскольку они устанавливают не факт совершения преступления определенным лицом, а промежуточные факты, позволяющие с определенной долей вероятности делать предположительные выводы о главном факте. Например, пистолет, изъятый у подозреваемого в убийстве, является лишь одним из косвенных доказательств, однако поскольку значение доказательства как прямого или косвенного зависит от предмета доказывания, в некоторых случаях мы имеем дело с прямым вещественным доказательством. Например, обнаруженный при обыске пистолет прямо указывает на такое преступление, как хранение огнестрельного оружия.
Вещественные доказательства могут, хотя и многоступенчато, устанавливать как вину, так и невиновность обвиняемого, поэтому они могут быть и обвинительными и оправдательными. В приведенных выше примерах огнестрельное оружие — чаще всего обвинительное доказательство, однако отсутствие в стволе следов недавнего выстрела или несовпадение марки оружия с найденными на месте происшествия стреляными гильзами или извлеченными из тела пулями превращает его в оправдательное доказательство. Иногда одно и то же вещественное доказательство может рассматриваться и как обвинительное, и как оправдательное. Обнаружение на пистолете, изъятом у подозреваемого, отпечатков пальцев рук другого лица является оправдательным по отношению к подозреваемому, но обвинительным по отношению к этому другому лицу. По мере выявления связей между доказательствами оценка характера и самой относимости вещественного доказательства может меняться.
Практическую и теоретическую важность и определенную сложность имеет вопрос о классификации вещественных доказательств по источнику отраженной в них информации. Орудия преступления, предметы, на которые были направлены действия преступника, следы ног, рук, транспортных средств, похищенные ценности, сфальсифицированные документы и денежные знаки являются первоначальными вещественными доказательствами.
Необходимость сохранения следов преступления, оставленных на объектах, которые не могут быть сохранены или перемещены в уголовное дело, например, вышеописанный телеграфный столб, стена дома, многотонный сейф, транспортное средство, оправдывает существование производных вещественных доказательств. Особенность производных вещественных доказательств состоит в том, что они возникают не по воле события, как, например, при формировании производных свидетельских показаний, а в результате целенаправленных действий органов предварительного расследования. Можно сказать, что производные вещественные доказательства являются результатом деятельности органа расследования по извлечению и закреплению доказательственной информации в целях ее сохранения и использования.
К производным вещественным доказательствам обычно относят их копии, под которыми понимаются слепки и оттиски следов физического воздействия на материальные объекты рук, ног, зубов, пальцев, протекторов шин, орудий взлома. Однако отношение к производным доказательствам в науке неоднозначно.
Слепки и оттиски не являются точными копиями самого вещественного доказательства. «Никакая копия не обеспечивает абсолютного тождества... Самый совершенный слепок воспроизводит только внешние очертания предмета, лишая представления о химическом составе, цвете, весе, запахе и других качествах вещественного доказательства, которые могут оказаться существенными» [8]. Мысль верная, однако не лишающая слепков и оттисков их способности быть доказательствами.
Производные вещественные доказательства действительно не являются ни точной, ни полной копией объекта, они воспроизводят лишь ту часть материального объекта, которая имеет следы преступления. Можно сказать, что, изготавливая слепки и оттиски, мы переносим информацию об оставивших эти следы предметах с самих вещественных доказательств в материалы дела, причем переносим, не изменяя ее сигнала, т.е. не перекодируя. Производное вещественное доказательство, таким образом, отличается от первоначального не содержанием, а формой, материальным воплощением информации. Поэтому если в распоряжении органа расследования имеются технические средства адекватного переноса информации, производные вещественные доказательства способны служить важнейшим средством процессуального доказывания. В основном они используются для определения групповой принадлежности или идентификации оставивших эти следы предметов.
Процесс переноса любой информации неизбежно сопровождается утратой определенной ее части, возможностью искажения информации. Сложность оценки производного вещественного доказательства состоит в отсутствии возможности сопоставить его с первоначальным носителем информации. Кроме того, отрыв содержания доказательства от его первоначальной формы чреват опасностью умышленного его искажения или подмены.
Примером этому служит проанализированное ранее дело Л., обвиняемого по ч. 1 ст. 222 УК (хранение огнестрельного оружия). Поэтому первоначальное вещественное доказательство, по возможности, следует сохранить, а при невозможности — подробно отразить все его сущностные признаки, используя известные средства и способы закрепления доказательств.
В теории была высказана мысль, что производное вещественное доказательство — это модель оригинала, подобная ему в определенном отношении [9]. С этим трудно согласиться. Слепки и оттиски не просто имеют признаки оригинала, но сохраняют (отражают) его наиболее существенную часть, тогда как модель — лишь подобие оригинала.
Моделями могут считаться так называемые подобные предметы или предметы-аналоги, используемые взамен отсутствующего оригинала. Например, нож или пистолет того же типа используется для установления групповой принадлежности оставленных оригиналом следов. Некоторые авторы считают подобные предметы разновидностью производных вещественных доказательств [10]. Не отрицая значения предметов-аналогов для установления обстоятельств дела, признать их производными вещественными доказательствами невозможно. Эти предметы не имеют свойства произ-водности — основного признака производного вещественного доказательства, т.е. зависимости его характеристик от характеристик оригинала. Вещественное доказательство и предмет-аналог не отражают свойства друг друга, а имеют какие-либо общие свойства. Подобные предметы не несут в себе ни информацию о преступлении, ни информацию о вещественном доказательстве [11]. Они несут информацию о собственных свойствах и признаках, имеющих сходство с признаками предмета, который мог бы стать вещественным доказательством в случае его обнаружения.
Подобные предметы (модели) в большей степени сходны не с вещественными доказательствами, а с образцами для сравнительного исследования.
Образцы для сравнительного исследования нередко относят к вещественным (и именно производным) доказательствам, однако вопрос этот не случайно считается спорным. УПК предусматривает получение образцов (например, крови, слюны, мочи и прочих биологических выделений человека, почерка, товаров, стреляной пули, гильзы и пр.) для сравнительного исследования, в результате которого возможна идентификация следов, оставленных преступлением в виде вещественных доказательств. Зачастую эти образцы сравниваются не с первоначальным, а с производным вещественным доказательством (слепками и оттисками).
По вопросу о юридической природе образцов для сравнительного исследования ранее высказывались и другие мнения. Их называли заменимыми (в отличие от подлинных, незаменимых) вещественными доказательствами [12], производными вещественными доказательствами [13], вспомогательными техническими средствами доказывания, не имеющими доказательственного значения [14], самостоятельным видом доказательств [15].
Представляется, что наиболее близко подошли к пониманию сущности образцов для сравнительного исследования авторы, считающие, что образцы — это особая категория используемых в уголовном процессе объектов, которые близко примыкают к вещественным доказательствам, но не являются ими, поскольку имеют иное происхождение, а выступают в роли связующего звена между идентифицируемым и идентифицирующим объектами [16]. Образцы в отличие от вещественных доказательств не создаются в ходе совершения преступления, а потому не являются его отражением. Они не производим и от вещественного доказательства.
Таким образом, значение образцов для сравнительного исследования состоит в том, что они позволяют выявить доказательственное значение вещественного доказательства, хотя самостоятельного доказательственного значения они не имеют.
По способу возникновения образцы делят на экспериментальные (образцы почерка подозреваемого, полученные в ходе следственного действия), свободные (образцы его же почерка, возникшие вне уголовного дела — дневники, письма) и естественные, образующиеся естественным биологическим путем (кровь, волосы). Образцы могут отражать собственные идентификационные признаки (кровь, краска) или признаки внешнего по отношению к ним (идентифицируемого) объекта (отпечатки пальцев, зубов, оттиск печати). Образцы могут быть получены следователем, в том числе с привлечением специалиста, или экспертом (ст. 202 УПК).
С образцами для сравнительного исследования не следует смешивать образцы товаров и продукции, являющихся вещественными доказательствами.
Собирание, проверка и оценка вещественных доказательств имеет некоторые особенности, которые обусловлены особым характером вещественных доказательств, послужившим критерием классификации доказательств и причиной выделения вещественных доказательств в отдельную классификационную группу, противостоящую остальным видам доказательств.
Процессуальная регламентация способов и порядка собирания вещественных доказательств направлена на то, чтобы обеспечить полное выявление и адекватное отражение тех признаков, которые и придают материальным объектам значение доказательств. Обнаружение самого предмета и выявление его признаков должны быть удостоверены таким образом, чтобы в дальнейшем исключить малейшие сомнения в возможности их использования для доказывания.
Вещественные доказательства могут быть получены в ходе таких следственных действий, которые специально для этого предназначены. Это осмотр, обыск, выемка, в том числе почтово-телеграфной корреспонденции. Они могут быть обнаружены в ходе следственного эксперимента, проверки показаний на месте, а также при задержании. Связь обнаруженных предметов с подлежащими доказыванию обстоятельствами в дальнейшем может не подтвердиться или, наоборот, обнаружиться только после проведения дополнительных процессуальных действий, однако все обнаруженные предметы, имеющие признаки, указывающие на возможную связь с преступлением, требуют обращения с собой как с вещественными доказательствами.
В большинстве случаев процедура получения вещественного доказательства предусматривает участие понятых. Их участие обязательно при осмотре, обыске, выемке, следственном эксперименте, осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений, осмотре и прослушивании фонограммы, а также при наложении ареста на имущество, предъявлении для опознания и проверке показаний на месте. Задача понятых — удостоверить факт производства следственного действия, условия его проведения, факт и условия обнаружения вещественных доказательств, включая связь вещественных доказательств с обстановкой, в которой он находился, соблюдение порядка изъятия вещественных доказательств и совершения действий, направленных на возможность последующей их идентификации (упаковка, опечатывание), соблюдение прав участников следственного действия и обеспечение им возможности использовать эти права.
Гарантией полноты и точности отражения полученной вещественной информации служит возможность привлекать к участию в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов специалиста. Участие специалиста расширяет возможности использования технических средств для отыскания предметов и исследования их с целью выявления доказательственной информации. Специалист может быть привлечен к производству любого следственного действия, если для обнаружения и закрепления доказательственной информации требуются специальные знания. Право пригласить специалиста законом предоставлено следователю, дознавателю, однако интересам расследования не противоречит инициатива в этом вопросе обвиняемого, подозреваемого, защитника, потерпевшего и его представителя, которые вправе заявить ходатайство о привлечении специалиста к участию в следственном действии. Во всяком случае, п. 3 ч. 1 ст. 53 предоставляет защитнику такое право со ссылкой на ст. 58 УПК.
В ряде случаев закон предусматривает возможность участия в производстве ряда следственных действий потерпевшего, гражданского истца, их представителя, обвиняемого (подозреваемого) и защитника, а также гражданского ответчика и его представителя. Это возможно в следующих случаях:
- когда следственное действие проводится по ходатайству этих лиц;
- когда следователь считает участие кого-либо из перечисленных субъектов полезным для обнаружения доказательств (потерпевший, например, при обыске в жилище подозреваемого может помочь в отыскании похищенных у него предметов);
- когда законом прямо предусмотрено их участие в следственном действии. Например, производство осмотра, обыска и выемки в помещении возможно только при участии лица, которому оно принадлежит, или совершеннолетних членов его семьи, защитника или адвоката того лица, в помещении которого производятся осмотр, обыск, или представителя администрации, если осмотр или обыск производится в помещении организации (ч. 11, 15 ст. 182, ч. 5 и 6 ст. 177 УПК); обвиняемый, подозреваемый являются обязательными участниками личного обыска (ст. 184); в осмотре и прослушивании фонограммы участвуют лица, чьи телефонные и иные переговоры записаны (ч. 7 ст. 186).
Средством обеспечения полноты и точности фиксации обнаруженной вещественной информации являются правила протоколирования (ст. 166), а также правила изъятия, упаковывания и опечатывания предметов, имеющих признаки вещественного доказательства (ч. 10 ст. 182, ч. 6 и 8 ст. 186, ч. 3 и 4 ст. 177). В частности, весьма важным представляется подробное отражение в протоколе всего хода следственного действия, условий и порядка применения технических средств и полученных при их применении результатов. На обеспечение достоверности результатов следственного действия направлены отражение в протоколе действий по разъяснению прав участникам следственных действий, правила о предъявлении им всего обнаруженного и изымаемого, а также подробное указание в протоколе всех изъятых предметов и изготовленных к нему приложений.
Вещественные доказательства могут быть получены органом расследования путем представления их участниками уголовного процесса как по собственной инициативе, так и по требованию следователя. Процедура принятия предметов и документов законом не определена, однако бесспорно, что протокол принятия предметов и документов должен содержать все сведения, которые обеспечат возможность проверки и использования представленных предметов и документов.
Обнаружение материального объекта с признаками вещественного доказательства — лишь первый этап. Следующий этап заключается в поиске и обнарунсении заключенных в этих материальных объектах следов преступления. Осмотр вещественного доказательства — необходимое следственное действие, цель которого — выявить и зафиксировать признаки вещественного доказательства. Вещественное доказательство должно быть, по возможности, сфотографировано. В случае необходимости выявления скрытой информации путем применения сложного оборудования и специальных знаний вещественное доказательство направляется для производства экспертизы.
В некоторых случаях, прежде чем направить предмет в экспертное учреждение, необходимо более сложное предварительное исследование этого предмета, чем простой визуальный осмотр. Следователь может применить простейшую технику (ЭОП, УФЛ, ИКИ), поскольку это не ведет к уничтожению вещественного доказательства. Мы уже отмечали, что в практике последних лет получило широкое распространение предварительное исследование вещественных доказательств специалистом, работающим в ЭКО ОВД, применяющим практически те же методы, которые использует эксперт. Чаще всего речь идет об исследовании изъятого у подозреваемого вещества на предмет принадлежности его к наркотическим. С одной стороны, такое предварительное исследование позволяет проверить (иногда и до возбуждения уголовного дела) наличие оснований для уголовно-процессуальной деятельности и избежать таким образом неоправданного ограничения прав граждан. Однако количество изымаемого у таких лиц наркотика бывает настолько мало, что после предварительного исследования возможность проведения экспертизы исключается. Эксперт в этом случае дает заключение на основе предварительной справки. Если у задержанного изъято большее количество вещества, чем требуется для исследования, то возникают сомнения в подлинности объекта, направляемого на экспертизу: ведь специалист вскрыл упакованное в присутствии понятых вещественное доказательство. Процедура таких исследований и гарантии достоверности следующей за таким исследованием экспертизы законом не урегулированы, поэтому допустимость подобных предварительных исследований сомнительна.
Оценивая вещественное доказательство, следует обратить внимание на целый ряд факторов. Необходимо проанализировать не только весь процесс обнаружения, извлечения, фиксации, исследования и хранения (говоря словами Р. С. Белкина, «механизм» образования) [17] вещественного доказательства, но и сопоставить его с другими связанными с ним доказательствами. Кроме того, весьма важно исследовать физические условия образования соответствующих следов (дождь), характер следообразующей поверхности (песок), поскольку они могли оказать влияние на качество и количество вещественной информации.
Значение вещественных доказательств как «не лгущих (или немых) свидетелей» не следует преувеличивать, однако, используя специфические приемы проверки и оценки этого вида доказательств, можно значительно расширить возможности доказывания.
Сноски
[1] Эйсман, А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование) / А. А. Эйсман. — М. : Юрид. лит., 1967. — С. 135.
[2] Там же.
[3] См.: Арсенъев, В. Д. Вопросы теории вещественных доказательств в советском уголовном процессе / В. Д. Арсеньев / Труды Иркутского университета. — 1957. — Т. 22. — С. 94.
[4] Порядок хранения вещественных доказательств определяется специальной Инструкцией о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами, утв. Генеральной прокуратурой СССР от 12.02.1990 № 34/15.
[5] См.: Орлов, Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе.—С. 114.
[6] Там же.
[7] См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 640—641.
[8] Ларин, А. Некоторые проблемы теории доказательств // Социалистическая законность. — 1963. — № 8. — С. 53
[9] Со ссылкой на работу В. А. Штоффа (Штофф, В. А. Моделирование и философия / В. А. Штофф. — М., 1966), эту мысль восприняли и другие авторы. См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 644 ; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации : учебник / отв. ред. П. А. Лупинская. — С. 273 (автор раздела — Ю. К. Орлов).
[10] См.: Орлов, Ю. К. Основы теории доказательств в головном процессе. — С. 115—116. Еще раньше эта мысль была обоснована А. М. Лариным. См.: Указ. соч. — С. 53—54.
[11] Заметим, что необходимость использования подобных предметов возникает при необнаружении объектов, использовавшихся при совершении преступления, т.е. при отсутствии самого вещественного доказательства. Поэтому производного от него доказательства быть не может. Подобный предмет — это своего рода материализованное описание орудия преступления, похищенного имущества и т.п.
[12] См.: Петрухин, И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. — С. 148.
[13] См.: Жбанков, В. А. Образцы для сравнительного исследования в уголовном судопроизводстве / В. А. Жбанков. — М., 1969. — С. 23 ; Орлов, Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. — С. 116.
[14] См.: Селиванов, Н. А. Вещественные доказательства / Н. А. Селиванов. — М., 1971.
[15] Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 646.
[16] См.: Белкин, Р. С. Курс криминалистики в 3 т. Т. 3. Криминалистические средства, приемы и рекомендации / Р. С. Белкин. — М., 1997. — С. 124 ; Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 646.
[17] См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 662.
Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 10. Вещественные доказательства и документы. § 1. Вещественные доказательства. - М.: Юрайт, 2010. С. 305-324
В 2003 г. в УПК были внесены дополнения, вследствие которых в науке и практике уголовного судопроизводства появилось ранее не известное понятие «заключение специалиста», а в системе средств уголовно-процессуального доказывания появился новый вид доказательств. Эти изменения вызвали множество как теоретических, так и практических вопросов, нуждающихся в осмыслении.
Учитывая, что в уголовном процессе традиционно используется такая форма применения специальных знаний, как заключение эксперта, в первую очередь полезно уяснить, чем обусловлено введение в уголовное судопроизводство нового вида доказательств. Как представляется, потребность в появлении новой формы использования в уголовном процессе специальных знаний могла быть вызвана лишь продолжающимся расширением его состязательного начала. Если стороны обвинения и защиты равноправны в представлении суду доказательств, они должны иметь равные возможности и в их собирании, в том числе с привлечением специальных знаний.
Сопоставление содержания ряда процессуальных норм (ч. 1 ст. 58, п. 3.1 ч. 2 ст. 74 и ч. 3 ст. 80 УПК) позволяют определить заключение специалиста — как письменное суждение обладающего специальными знаниями лица по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Указание на связь содержания заключения с вопросами сторон позволяет утверждать, что, создавая новый институт, законодатель стремился уравнять стороны обвинения и защиты в возможности привлечения специальных знаний для доказывания или опровержения выдвигаемых ими или второй стороной положений.
Необходимость создания сторонам равного доступа к специальным знаниям вряд ли может быть опровергнута. Давно и хорошо известно, что сторона защиты по существу полностью устранена из процесса назначения и производства судебных экспертиз. Также давно распространена, хорошо известна и остается без внимания и реагирования суда практика ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы одновременно с предъявлением ему заключения эксперта, причем весьма часто — при окончании предварительного расследования. При проведении экспертиз в государственном экспертном учреждении, т.е. почти всегда, обвиняемых не знакомят с составом экспертных комиссий, затрудняя реализацию права на заявление отвода экспертам. Положения закона, формально позволяющие обвиняемому присутствовать при производстве экспертизы, на деле трудно реализуемы.
Не в меньшей степени ограничены возможности использования специальных знаний для потерпевшего. Это обстоятельство служило предметом критики и в период действия УПК РСФСР, но при разработке и принятии нового УПК высказываемые в науке предложения предоставить потерпевшему при назначении и производстве экспертизы те же права, что и обвиняемому [1], не были в полной мере учтены. Статья 198 УПК фактически уравнивает потерпевшего со свидетелем, предоставляя ему право ознакомиться с заключением эксперта лишь в случае, если сам потерпевший являлся объектом экспертного исследования. Указание на право потерпевшего знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, сформулировано столь неопределенно, что оставляет сомнение: касается ли это право всех назначаемых следователем экспертиз или тех, что проводятся в отношении самого потерпевшего. Учитывая, что закон (ст. 206 УПК) не представляет потерпевшему права на ознакомление с заключениями всех проводимых по делу экспертиз, приходится констатировать, что положения ст. 198 в части обеспечения прав потерпевшего при назначении экспертизы носят не только двусмысленный, но и дискриминационный характер.
Формально предоставляя участникам процесса право ходатайствовать о назначении любой экспертизы, закон отнюдь не гарантирует, что экспертиза будет назначена, поскольку удовлетворение ходатайств сторон не является безусловной обязанностью органа расследования. Обстоятельства, для установления которых подозреваемый, обвиняемый просит назначить экспертизу, с точки зрения следователя могут не иметь того значения, которое им придается подозреваемым, обвиняемым, что, учитывая их нахождение по разные стороны состязания, вполне естественно. Однако предоставление одной стороне (следователю) права оценивать обоснованность ходатайства другой стороны (обвиняемого) не соответствует состязательному характеру уголовного судопроизводства.
По описанному выше делу М. защита неоднократно заявляла ходатайства, как о допросе экспертов, проводивших судебно-психиатрические экспертизы, так и о проведении еще одной судебной экспертизы с привлечением экспертов из всех трех экспертных учреждений, ранее проводивших по этому делу экспертизы. Защита настаивала также на постановке перед экспертами вопросов, которые не были предметом этих экспертиз, в частности, о степени влияния посттравматического стрессового состояния, вызванного похищением М. и покушениями на его жизнь, на способность адекватно оценивать реально существующую опасность для жизни его брата А, при нападении на последнего троих мужчин. Ни одно из ходатайств защиты удовлетворено не было.
Таким образом, УПК, с одной стороны, недостаточно полно обеспечивает права стороны защиты при назначении и производстве экспертизы, с другой — сохраняет неравенство прав потерпевшего и обвиняемого. Фактически все возможности привлечения необходимых в доказывании специальных знаний сосредоточены в руках официальных лиц — дознавателя и следователя. Закон не обеспечивает неофициальным лицам равного с официальными органами и должностными лицами доступа к назначению и производству экспертиз. Это неравенство усугубляется принадлежностью большинства экспертных учреждений к тем ведомствам, в состав которого входит большая часть следователей и дознавателей. Ликвидации описанного неравенства процессуальных возможностей сторон, как представляется, и призвано служить новое доказательство.
Введение в процесс доказывания заключения специалиста, таким образом, предоставляет неофициальному лицу возможность самостоятельно получить ответ на имеющие с его точки зрения значение для дела вопросы и использовать полученные от специалиста сведения в качестве доказательства своих доводов.
Однако, учитывая новизну рассматриваемого института и определенное этим отсутствие соответствующих научных разработок и практических рекомендаций, следует признать, что правовая регламентация нового вида доказательства является чрезмерно лаконичной и недостаточной для правильного применения связанных с этим доказательством возможностей.
В целях выявления сущностных признаков нового доказательства, позволяющих отграничить заключение специалиста от заключения эксперта, рассмотрим его форму и содержание.
Содержанием заключения специалиста являются, как следует из буквального смысла ст. 80 УПК, суждение специалиста по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию. Сопоставление с тем, как определено в той же статье содержание заключения эксперта, позволяет говорить о неидентичности содержательной стороны двух внешне схожих доказательств. Однако различие между ними заключается не в объеме специальных знаний и не в степени научной компетенции того и другого. Главное отличие состоит в том, что специалист не проводит каких-либо исследований и потому не вправе делать какие-либо выводы, он лишь высказывает свое мнение по имеющим значение для дела вопросам. Отсюда видно принципиальное различие в доказательственной сущности сравниваемых видов доказательств: проводя работу по исследованию представленных ему объектов, эксперт обнаруживает скрытую в следах преступления новую информацию, специалист же оперирует уже выявленной информацией, высказывая свое мнение, он, по сути, дает ей оценку с учетом своих специальных знаний. Специалист не может заменить собой эксперта, но эксперт может быть допрошен и как специалист для разъяснения суду вопросов, требующих специальных знаний.
С учетом сказанного различные требования законодатель предъявляет и к форме двух видов доказательств. Характер содержания заключения специалиста не требует четкой процессуальной формы, обеспечивающей его допустимость, однако отсутствие вообще какой-либо регламентации процедуры формирования заключения специалиста вряд ли можно считать правильным. Введя в закон новый процессуальный институт, законодатель не озаботился должным образом приведением в соответствие с этим нововведением других правовых положений, связанных с участием в уголовном процессе специалиста. Подтвердим сказанное.
Если заключение специалиста — это письменное суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами, то стороны должны иметь возможность поставить эти вопросы, т.е. получить доступ к специалисту, привлечь его к участию в деле. Однако УПК не содержит четких указаний на то, в каком порядке сторонами привлекается специалист. Статья 53 УПК хотя и предоставляет защитнику право привлекать специалиста, однако отсылает к ст. 58, которая в свою очередь гласит, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяется ст. 168 и 270 УПК. Обратившись к названным статьям, видим, что в одной из них речь идет об участии специалиста в следственных действиях, другая, касающаяся участия специалиста в судебном заседании, вновь отсылает нас к порядку, установленному ст. 58. Таким образом, круг замыкается на ст. 58, которая, хотя и подверглась определенным коррективам в июле 2003 г., тем не менее, непригодна для приглашения специалиста сторонами в целях получения от него заключения. Статья 58 по-прежнему ориентирована лишь на использование специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов и применении технических средств при производстве следственных действий. Поэтому и право вызова специалиста закон предоставляет исключительно следователю. Могут ли и каким образом другие участники процесса (обвиняемый, защитник, потерпевший) самостоятельно пригласить специалиста, не ясно. Добавим к этому, что в законе (ст. 42, 46, 47) ничего не сказано и о праве потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого привлекать к участию в процессе специалиста, как это сделано в ст. 53 в отношении защитника. Отсутствует указание на право участников процесса привлекать специалиста, ставить перед ним вопросы и получать на них ответы в виде письменного заключения и в ст. 86, регламентирующей способы собирания доказательств при производстве по уголовному делу. В УПК ничего не сказано о том, в каком порядке допрашивается специалист в ходе предварительного расследования и в судебном разбирательстве, хотя показания специалиста названы в качестве вида доказательств наравне с его заключением.
Таким образом, право стороны защиты, а также потерпевшего обратиться к специалисту с просьбой дать заключение по интересующим их вопросам не обеспечено соответствующим процессуальным механизмом, что хотя и не может, на наш взгляд, рассматриваться как основание отказа в принятии представленных участниками процесса заключений, порождает определенную сложность в реализации ими данного права.
Другая сложность выявляется при анализе полномочий специалиста.
Специалист, как это следует из ч. 3 ст. 58 УПК, вправе:
1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;
2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;
3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;
4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
Часть 4 данной статьи гласит, что специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК.
Указанный перечень принадлежащих специалисту прав и возложенных на него обязанностей не согласуется с данным в этой же статье определением специалиста как лица, привлекаемого не только к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела, но и для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. В первую очередь, следует выяснить, вправе ли специалист знакомиться с материалами уголовного дела, содержание которых вызвало у сторон вопросы. Иными словами, является ли письменное суждение специалиста, составляющее содержание его заключения, теоретической консультацией, отражающей его специальные знания, или же оно может содержать также оценку доказательственной информации, содержащейся в иных источниках.
Учитывая допускаемую законом возможность привлечения специалиста для постановки вопросов эксперту, следует признать, что специалисту могут быть предъявлены предметы и документы, направляемые на экспертизу. Это согласуется и с правом следователя привлечь специалиста к участию в осмотре места происшествия, осмотре вещественных доказательств и других следственных действиях. Нет видимых препятствий к тому, чтобы специалист высказал рекомендации о возможности назначения судебно-психиатрической или судебно-психологической экспертизы на основе наблюдения за поведением лица, например, в ходе его допроса. Представляется возможным и ознакомление специалиста с материалами дела в целях формулирования вопросов для посмертной экспертизы психического состояния лица. Сложнее обстоит дело с правом специалиста знакомиться с заключениями экспертов и высказывать свое суждение о полноте и обоснованности выводов экспертов, научности примененных ими методик. Именно в этих целях чаще всего и прибегает к помощи специалиста сторона защиты, добиваясь изменения основанной на выводах экспертов судейской оценки обстоятельств дела.
Критика одним специалистом заключения другого не является новым или недопустимым по закону явлением. В случае возникновения сомнений в полноте или обоснованности заключения эксперта стороны вправе ходатайствовать, а суд назначить дополнительную или повторную экспертизу. Однако доказательственное значение критики экспертного заключения со стороны других экспертов существенно отличается от ценности аналогичной критики, высказанной специалистом, не имеющим статуса эксперта. Дело в том, что правовая регламентация статуса эксперта гарантирует полноту, объективность и непредвзятость его исследования и заключения. Так, эксперт не вправе без разрешения следователя и суда вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования, проводить без разрешения следователя исследования, которые могут привести к уничтожению или изменению свойств исследуемого объекта. Эксперт не вправе давать заведомо ложное заключение, за которое он несет уголовную ответственность в соответствии со ст. 307 УК. Главное же состоит в том, что выводы эксперта не умозрительны, они опираются на произведенные им исследования, для обеспечения полноты которых эксперту предоставлено право знакомиться с соответствующими материалами дела, ходатайствовать о предоставлении дополнительных материалов, участвовать в процессуальных действиях и выяснять в их ходе относящиеся к предмету судебной экспертизы вопросы. Статус специалиста таких гарантий объективности, полноты заключения не содержит. Существенным образом различаются требования, предъявляемые к компетенции эксперта и специалиста. И хотя судебная экспертиза может быть поручена не только государственным судебным экспертам, но и иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями (ч. 2 ст. 195 УПК), подавляющее большинство экспертиз проводится государственными судебными экспертами, действующими в соответствии с Законом о судебно-экспертной деятельности, которым созданы дополнительные гарантии независимости эксперта (ст. 7), объективности, полноты и всесторонности исследования (ст. 8).
В то же время, УПК устанавливает возможность отвода специалиста по таким же основаниям, которые предусмотрены для отвода эксперта, включая выявившуюся его некомпетентность и зависимость от сторон или их представителей. Закрепление в УПК правил об отводе специалиста направлено, в том числе, на обеспечение объективности его заключения.
На наш взгляд, пути разрешения поставленного вопроса находятся не в плоскости ограничения полномочий специалиста. Такое ограничение неизбежно нарушает баланс уголовно-процессуальных возможностей обвинения и защиты. Решение проблемы видится в принципиальных положениях ст. 17 УПК: суд, руководствуясь законом и совестью, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, формирующемуся на основании совокупности всех имеющихся в деле доказательств, и никакие доказательства при этом не имеют заранее установленной силы. Это означает, что какие бы суждения ни высказал привлеченный стороной защиты специалист и чем бы он при этом ни руководствовался, его заключение и разъясняющие это заключение показания (после предупреждения специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний!) подлежат тщательной всесторонней проверке и объективной оценке принимающими решения по делу участниками уголовного процесса. Опасения, что представленные стороной защиты письменные суждения специалиста по вопросам, которые уже были предметом судебной экспертизы, исказят истину и приведут к неправильному судейскому решению, либо не имеют под собой серьезных оснований, либо заставляют всерьез задуматьа! над причинами этих опасений, кроющимися в низком качестве предварительного расследования.
Не следует априори думать, что судьи не сумеют правильно оценить характер и причины противоречий между заключением эксперта и заключением специалиста. Руководствуясь законом, судьи должны буду!- учесть не только степень независимости и профессиональной компетенции того и другого, но и обоснованность высказанных ими выводов и суждений, в том числе произведенными одним из них исследованиями. Введение в практику уголовного судопроизводства нового вида доказательств является попыткой разрушить сформировавшийся в нашей практике стереотипный подход к оценке заключения экспертов как к доказательству более высокой силы, возвращающий нас к теории формальных доказательств. Если представленное стороной защиты заключение специалиста позволяет увидеть неполноту произведенных экспертом исследований, ненаучность примененных им методик, необоснованность или противоречивость экспертных выводов, его существование оправдано.
---
[1] См., например: Шейфер, С. А. О расширении гарантий прав потерпевшего при проведении некоторых следственных действий / С. А. Шейфер, В. А. Лазарева / Проблемы охраны прав и законных интересов личности в социалистическом уголовном праве и процессе : сб. научных трудов. —Ярославль, 1985. — С. 45—55.
Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 9. Заключения и показания эксперта и специалиста. § 3. Заключение и показания специалиста. - М.: Юрайт, 2010. С. 295-304
Заключения эксперта принято классифицировать по степени определенности выводов, субъектному составу и последовательности исследования.
По степени определенности выводов заключение эксперта может быть категорическим или вероятным. Отказ от дачи заключения в случае недостаточности предоставленных материалов или постановки вопросов, выходящих за пределы компетенции эксперта, вряд ли следует рассматривать как особый вид заключения, поскольку ни выводов, ни исследования соответствующее письменное сообщение эксперта не содержит (п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК). В то же время мотивировка отказа от дачи заключения может иметь значение для оценки доказательств, поэтому в ряде случаев письменное сообщение о причинах невозможности дать заключение рассматривается в практике как мнение (заключение) специалиста.
Вопрос о правомерности вероятного заключения вызвал в свое время дискуссию. По мнению М. С. Строговича и ряда других авторов, при невозможности дать категорическое (однозначное) заключение эксперт должен сообщить лицу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение [1]. Для такой постановки вопроса есть определенные основания: вероятное заключение эксперта — это не более чем предположение, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Поэтому Верховный Суд СССР в уже называвшемся постановлении от 16.03.1971 «О судебной экспертизе по уголовным делам» разъяснял судам, что вероятное заключение эксперта не может быть ими положено в основу приговора. Но значит ли это, что такие заключения не имеют никакого доказательственного значения?
Для ответа на поставленный вопрос вспомним содержание этого вида доказательств. Заключение эксперта — это не только его выводы, но и (главным образом) содержание произведенного исследования и полученные при этом результаты. Описательно-мотивировочная часть заключения отражает многочисленные факты, достоверно, категорически (однозначно) установленные в ходе экспертного исследования. Именно эти факты и являются доказательствами по уголовному делу. Например, эксперт устанавливает групповую принадлежность крови потерпевшего и пятен крови, обнаруженных на одежде обвиняемого, факт совпадения этих групп крови, наличие у обвиняемого признаков психического расстройства или повышенную эмоциональную возбудимость. Эти обстоятельства, будучи недостаточными для идентификации или для вывода о состоянии невменяемости, сами по себе являются достоверно установленными доказательственными фактами. Оценку этих фактов в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими или опровергающими то или иное обстоятельство, произведет суд. Требовать от эксперта категорического заключения во всех случаях означает преувеличение доказательственного значения этого заключения как «научного приговора».
По субъектному составу заключения экспертов делят на единоличные и комиссионные. Комиссионная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности, а комиссионная судебно-психиатрическая экспертиза производится, как правило, комиссией из трех экспертов.
В соответствии со ст. 21 Закона о судебно-экспертной деятельности комиссионный характер экспертизы определяется не только лицом, назначившим экспертизу, но и руководителем экспертного учреждения, который организует ее производство. Комиссионная экспертиза может быть произведена экспертами нескольких государственных экспертных учреждений. При комиссионной экспертизе каждый эксперт проводит исследования, оценивает полученные им и другими экспертами результаты и формулирует выводы самостоятельно и независимо. Один из экспертов может при этом выполнять функции эксперта-организатора.
Комиссионная экспертиза повышает надежность заключения экспертов, однако требует персонализации ответственности экспертов. Поэтому если мнения экспертов, совместно производивших исследования, не совпадают, то по вопросам, вызвавшим разногласия, каждый из экспертов дает отдельное заключение (ч. 2 ст. 200 УПК, ч. 2 ст. 22 Закона о судебно-экспертной деятельности). В остальных случаях комиссия экспертов подписывает общее заключение.
Сложнее решается вопрос при проведении комплексной экспертизы, когда в состав комиссии входят эксперты разных специальностей, при этом один или несколько экспертов используют для своих выводов результаты исследовательской деятельности другого или других экспертов и не обладают при этом достаточными знаниями для оценки этих результатов. Ошибка одного эксперта может повлечь ошибку и, соответственно, ответственность другого. УПК РСФСР комплексной экспертизы не предусматривал. Однако на практике потребность в таких экспертизах постоянно возникала и возрастала. В связи с этим Пленум Верховного Суда СССР сформулировал правила, которые в настоящее время закреплены в ст. 201 УПК и ст. 23 Закона о судебно-экспертной деятельности. Эти правила состоят в том, что при производстве комиссионной экспертизы экспертами разных специальностей каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных знаний, а в заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. В связи с этим заключение комплексной экспертизы состоит из нескольких частей, каждая из которых содержит описание проведенных каждым экспертом исследований и сделанные им выводы. Каждый эксперт подписывает свою часть заключения и несет за нее ответственность. После описания всех видов исследований обычно излагается так называемая синтезирующая часть, в которой дается общий анализ итогов исследования и обосновываются общие выводы.
Закон о судебно-экспертной деятельности (ч. 2 ст. 23) добавляет, что общий вывод делают лишь эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Если основанием общего вывода являются факты, установленные одним или несколькими экспертами, это должно быть указано в заключении. В случае возникновения разногласий каждый эксперт вправе дать отдельное заключение.
Сформулированные правила весьма важны, поскольку усложнение и увеличение экспертных методик вызывает все более узкую специализацию экспертов. В то же время комплексность экспертного исследования значительно расширяет возможности судебной экспертизы, а ее значение для практики очень высоко. Применение разных методов исследования повышает и надежность выводов экспертов. С комплексной экспертизой не следует путать комплексное исследование, которое проводит эксперт, обладающий специальными знаниями в различных областях науки или искусства.
По последовательности исследования экспертиза может быть первоначальной и повторной, а по объему исследования — основной и дополнительной. Различие в повторной и дополнительной экспертизах отражено в законе (ст. 207 УПК, ст. 20 Закона о судебно-экспертной деятельности) и не вызывает затруднений. Однако в теории и практике существует вопрос о характере экспертизы, назначаемой и проводимой в судебном заседании.
Широко распространенное мнение о том, что любая экспертиза, проведенная в судебном заседании, является первоначальной, не может быть признано верным. Оно ведет к выводу о недействительности заключения, полученного в досудебном производстве. Надо полагать, что характер экспертизы как первоначальной или повторной, основной или дополнительной зависит от того, проводилась ли экспертиза в досудебном производстве. Если в судебном заседании экспертиза назначается в связи с возникновением сомнений в обоснованности имеющегося заключения или при наличии противоречий в выводах эксперта или экспертов, то назначаемая экспертиза носит характер повторной. Она поручается другому эксперту или другим экспертам, на разрешение которых могут быть поставлены как те же, так и дополнительные вопросы.
Если необходимость в назначении судебной экспертизы обусловлена недостаточной ясностью или полнотой имеющегося заключения, то эта экспертиза является дополнительной. Такая экспертиза в суде может быть назначена по инициативе обвиняемого или потерпевшего, не имевших ранее возможности поставить свои вопросы в отношении исследовавшихся ранее обстоятельств, а также по инициативе суда.
Если же в суде возникает необходимость исследования ранее не исследовавшихся обстоятельств, например, в стадии расследования не проверялся вопрос о психическом состоянии обвиняемого или стороны представили суду новые доказательства, требующие исследования и проверки, назначаемая экспертиза является первоначальной и основной. Следовательно, в отношении этих новых обстоятельств и доказательств в суде возможны как дополнительная, так и повторная экспертизы.
К таким выводам ведет последовательность расположения правил о допросе эксперта (ст. 282) и о производстве экспертизы в суде (ст. 283 УПК).
В случае возникновения у сторон или суда вопросов, относящихся к ранее проведенной экспертизе, суд вправе вызвать для допроса эксперта. Но прежде чем ему могут быть заданы вопросы, данное им заключение подлежит оглашению. Таким образом, допрос эксперта в суде представляет собой исследование его заключения. Если после допроса эксперта возникла необходимость в дополнительных или повторных исследованиях, то применяется ст. 283 УПК, т.е. назначается первоначальная, повторная или дополнительная экспертиза. Количество дополнительных и повторных экспертиз законом не ограничено.
Различают также экспертизы, проводимые в государственном экспертном учреждении и вне его (основание классификации — место проведения экспертизы), а также амбулаторные и стационарные экспертизы живых лиц (основание классификации — место нахождения лица, являющегося объектом экспертизы). Некоторые авторы различают также экспертизы, назначаемые в судебном заседании, по месту их проведения в суде и вне суда [2].
Заключение эксперта — один из видов доказательств, который в силу прямого указания ст. 17 УПК не имеет никаких преимуществ перед другими. Однако в действительности заключение эксперта, как правило, оценивается именно как доказательство, имеющее значительно большую силу. Имеющая исторические корни, эта тенденция основана на авторитете научных знаний, без которых на многие вопросы вообще не может быть получено ответа. Отсутствие у следователей, прокуроров и судей таких знаний обусловливает повышенное доверие к выводам экспертов, имеющих эти знания.
Однако, как представляется, именно в этом повышенном доверии и таится основная угроза возможной ошибки, поскольку уверенность эксперта в том, что ни следователь, ни суд не усомнятся в обоснованности его заключения, способна привести к негативным последствиям. Исследователи отмечают, что «ошибки и разногласия в оценке и интерпретации экспертных выводов стали явлением вполне заурядным» [3]. Заключение эксперта в связи с этим должно быть подвергнуто такому же строгому и придирчивому анализу, как и все другие доказательства.
Как представляется, именно такой подход к оценке заключения эксперта нашел свое отражение в УПК. В ч. 3 ст. 80 УПК РСФСР содержалось правило: «заключение эксперта не является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано». Такая формулировка, по сути, и служила правовым основанием для постановки вопроса об особом доказательственном значении заключения эксперта. В действующем УПК нет особых правил для оценки этого вида доказательств, чем подтверждается основное правило: ни одно из доказательств не имеет преимуществ перед другими.
Рассмотрим, какие обстоятельства должны быть учтены при оценке заключения эксперта.
В первую очередь, оценивая заключение эксперта, необходимо обратить внимание на соблюдение тех требований уголовно-процессуального закона, которые обеспечивают допустимость этого вида доказательств. Речь идет о процедуре назначения судебной экспертизы. Порядок назначения экспертизы определен в ст. 195 УПК, которая предусматривает не только содержание постановления о назначении экспертизы, но и обязанность ознакомления с этим постановлением подозреваемого, обвиняемого, защитника, а также потерпевшего в случаях, когда экспертиза проводится в отношении него, и разъяснение принадлежащих им в соответствии со ст. 198 УПК прав.
Нарушение порядка назначения экспертизы может привести к признанию заключения эксперта недопустимым доказательством. По мнению Ю. К. Орлова, недопустимым должно быть признано также заключение эксперта по специальности, имеющейся в государственном экспертном учреждении, но данное иным специалистом, не являющимся судебным экспертом [4]. Это суждение требует небольшого комментария. Закон не делает различий между государственными судебными экспертами и иными экспертами (ч. 2 ст. 195 УПК). Основной критерий выбора эксперта — наличие у него специальных знаний, т.е. обладание необходимой для производства экспертизы компетенцией. Нельзя исключить возможности обладания более высокой компетенцией лицом, не являющимся государственным судебным экспертом. Поэтому рекомендация отдавать предпочтение государственному экспертному учреждению, хотя и может быть учтена при оценке обоснованности заключения эксперта, не является обязательной. Допустим, экспертиза проведена вне государственного экспертного учреждения, поскольку единственный работающий в нем специалист в соответствующей области знания, подлежит отводу.
Поручение производства экспертизы лицу, подлежащему отводу в соответствии со ст. 70 УПК, является основанием для решения о признании заключения недопустимым. Это нарушение может быть допущено, в частности, в связи с тем, что обвиняемому не было обеспечено право заявить эксперту отвод, поскольку ему не было объявлено о назначении экспертизы. Такое нарушение, например, было допущено при назначении повторной комиссионной психолого-психиатрической экспертизы в отношении обвиняемого в убийстве и покушениях на убийство М. С постановлением о назначении такой экспертизы следователь ознакомил только защитника обвиняемого адвоката Н.
По этому же уголовному делу после назначения экспертизы и объявления об этом защитнику следователь составил другое постановление, расширив его мотивировочную часть [5]. С этим постановлением, которое и было направлено в экспертное учреждение, ни обвиняемый, ни защитник ознакомлены не были. По сути, следователь совершил подлог, однако суд не принял во внимание доводы защиты о незаконных методах ведения следствия и нарушении прав обвиняемого.
Недопустимость заключения эксперта может быть обусловлена также недопустимостью представленных на экспертизу объектов вследствие нарушения закона при получении вещественных доказательств (теория «плодов отравленного дерева»), а нарушением порядка оформления заключения. Например, отсутствие подписи эксперта, в том числе удостоверяющей, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Оценивая заключение эксперта, следует обратить внимание на соблюдение экспертом пределов своей компетенции и принадлежащих ему прав. Эксперту, в частности, запрещено самостоятельно собирать относящиеся к предмету экспертизы доказательства, уничтожать объекты исследования или существенно изменять их свойства без разрешения лица или органа, назначившего экспертизу, сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы (ст. 16 Закона о судебно-экспертной деятельности). Поясним важность этих правил на примере.
По уголовному делу по обвинению Л. в незаконном хранении огнестрельного оружия — пистолета Макарова, якобы извлеченного в ходе досмотра из-под сиденья принадлежащей Л. автомашины, экспертом ЭКО Сызранского РУВД Самарской области были обнаружены два пальцевых отпечатка, идентичные экспериментально полученным отпечаткам пальцев руки Л. В нарушение правил о порядке производства экспертизы эксперт произвел не фотографирование отпечатков пальцев руки, обнаруженных на кожух-затворе указанного пистолета, в целях использования при последующей идентификации, а перенес их на следокопировальную пленку, фотоснимки с которой и поместил в фототаблицу, приложенную к его заключению. Вещественное доказательство, по сути, было уничтожено. В ходе повторной комиссионной судебной экспертизы эксперты, потребовавшие представления дополнительных материалов — самого пистолета Макарова, пришли к выводу, что один из представленных им на дактилоскопической пленке отпечатков пальцев руки не пригоден для сравнительного исследования вследствие низкого качества (смазан). Второй отпечаток пальца по своим размерам превышает размеры поверхности кожух-затвора пистолета Макарова, с которой он якобы был снят в ходе предыдущей экспертизы. Проще говоря, первое заключение эксперта было сфальсифицировано, что и повлекло прекращение уголовного дела в отношении Л. в связи с отсутствием события преступления.
Оценка достоверности заключения эксперта зависит от многих факторов. Следователь и суд должны принять во внимание степень научной компетенции эксперта именно в этой области знания, соответствие примененных им методик современным научным разработкам, полноту иссче-дования представленных ему материалов, ясность ответов на поставленные вопросы, соответствие выводов исследовательской части. Сомнения в полноте или обоснованности выводов эксперта являются основанием для назначения дополнительной или повторной экспертизы. В то же время следует учитывать, что назначение повторной экспертизы не всегда приводит к устранению сомнений: вследствие повторной экспертизы в уголовном деле могут возникнуть взаимоисключающие заключения, оценку которым придется давать с учетом всей совокупности доказательств, относящихся к предмету экспертизы.
В уголовном деле по обвинению М. по вопросу о его вменяемости в момент совершения преступления было проведено три комиссионные психолого-психиатрические судебные экспертизы. Первая — амбулаторная — высказала сомнения в способности М. осознавать значение своих действий и руководить ими. Вторая — стационарная — пришла к выводу о невменяемости М., а в ходе третьей он признан вменяемым. При наличии взаимоисключающих выводов специалистов в области психиатрии, основанных на изучении одних и тех же материалов дела и использовании одинаковых методов клинико-психопатологического исследования, суд отдал немотивированное предпочтение последнему заключению, отказав при этом защите в вызове и допросе экспертов в судебном заседании и оставив без внимания другие материалы уголовного дела, свидетельствующие о развитии и нарастании у М. посттравматического стрессового расстройства в связи с ранее совершенными на его жизнь двумя покушениями и похищением с целью получения выкупа. Отменяя приговор, Верховный Суд РФ обратил внимание суда на необходимость при повторном рассмотрении дела тщательнее исследовать психическое состояние обвиняемого, а при необходимости — допросить экспертов.
---
[1] См., например: Строгович, М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.—С. 452.
[2] См.: Сахнова, Т. В. Судебная экспертиза / Т. В. Сахнова. — М., 2000. — С. 202.
[3] Орлов, Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. — С. 130.
[4] Орлов, Ю. К. Указ. соч. — С. 135.
[5] Копия первого постановления, с которым был ознакомлен адвокат Н., была выдана ему и представлена в суд.
Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 9. Заключения и показания эксперта и специалиста. § 2. Виды экспертиз. Особенности оценки заключения эксперта.
- М.: Юрайт, 2010. С. 286-295
БФ ВЕТЕРАН
Библиотека
Как жить после психической травмы
Книга для тех, кто прошел войну, пережил ужасы сражений.
Страдания как путь к очищению сердца Повествование, в центре которого - размышления и поступки человека, известного в среде арестантов как Монах.
Комбатанты. Сборник стихов ветеранов боевых действий России, находящихся
в местах лишения свободы.