Рассматривая ходатайство об исключении доказательств, суд вправе огласить протоколы соответствующих следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле или представленные суду сторонами и даже допросить свидетеля. Однако предмет доказывания в этой стадии судопроизводства ограничен установлением наличия или отсутствия нарушений уголовно-процессуального закона при получении того или иного доказательства. Суд не входит в обсуждение вопроса о достоверности доказательства, поскольку данная процедура не предусматривает непосредственного исследования всей совокупности доказательств, без чего невозможно оценить достоверность каждого отдельного доказательства.

Допрос свидетеля, допускаемый законом в этой стадии, может касаться только выяснения порядка производства следственного действия, но не содержания полученных при этом сведений, поэтому, признав факт процессуального нарушения, суд исключает доказательство без обсуждения вопроса о его достоверности и значении для определения исхода уголовного дела. Установив факт нарушения закона в ходе, например, обыска, суд исключает из перечня доказательств, которые могут быть исследованы в судебном разбирательстве, не только протокол обыска, но и полученные в его ходе предметы и документы, протоколы их осмотра и заключения исследовавших эти объекты экспертиз (теория «плодов отравленного дерева»). Исключение судом доказательств означает, что эти доказательства признаны не имеющими юридической силы [1], они не могут исследоваться и использоваться в ходе дальнейшего судебного разбирательства.

В ряде случаев решение вопроса о допустимости доказательства в предварительном слушании может быть затруднено невозможностью исследования всей совокупности доказательств. Правильную оценку доказательство может получить иногда только в условиях судебного разбирательства. Следовательно, решение по этому вопросу, принятое при назначении судебного заседания, не является окончательным и может быть пересмотрено. В то же время следует признать неверной сложившуюся практику отложения судом разрешения этого вопроса до судебного разбирательства, как заявленного преждевременно. Недопустимые доказательства должны быть исключены из судебного разбирательства до его начала с тем, чтобы исключить возможность их влияния на формирование внутреннего убеждения судьи. Особенно важно это правило для дел, рассматриваемых судом присяжных, поскольку нейтраяизовать последствия внушающего воздействия на них со стороны недопустимых доказательств путем указания не принимать их во внимание может оказаться невозможным. Именно поэтому заявление ходатайства об исключении доказательств является основанием для назначения предварительного слушания.

Надо сказать, что ч. 7 ст. 235 УПК, предусматривающая возможность повторного рассмотрения вопроса об использовании того или иного доказательства, сформулирована не вполне удачно: при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Если вопрос рассматривается повторно, то он по логике вещей касается не признания исключенного доказательства допустимым, а повторного признания доказательства недопустимым. Если же речь идет о пересмотре принятого решения, т.е. об исследовании судом доказательства, признанного недопустимым в ходе предшествующей судебной деятельности, то повторность отсутствует. Представляется, что при рассмотрении дела по существу суд вправе рассмотреть оба вопроса, поэтому ч. 7 ст. 235 следовало бы изложить так:

«При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос об исключении доказательств, а также принять решение об исследовании доказательства, ранее исключенного как недопустимого».

Решение суда о признании доказательства недопустимым и исключении его из судебного разбирательства излагается в постановлении о назначении судебного заседания. Одновременно суд указывает в постановлении, какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в доказывании. Нарушение этого правила может повлечь отмену приговора. Следует заметить, что хотя ст. 235 прямо об этом не говорит, исключение доказательств может привести суд в предварительном слушании и к другим решениям, в частности, о возвращении уголовного дела прокурору, прекращении уголовного дела.

Так, Сергиевский районный суд Самарской области, исследовав собранные по делу доказательства, пришел к выводу о недоказанности вины К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК.

К. свою вину в инкриминируемом ему преступлении не признал и показал, что не знает, при каких обстоятельствах у него в квартире оказался патрон от гладкоствольного оружия, так как к нему в квартиру приходили друзья и знакомые, с которыми он распивал спиртное. Об обнаружении патрона он узнал только от сотрудников милиции. Эти доводы К. ничем не опровергнуты. В качестве подозреваемого К. был допрошен без защитника, право на его участие ему разъяснено фактически после допроса. В суде он не подтвердил свои показания, данные в ходе дознания, в связи с чем они являются согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК недопустимыми. Баллистическая экспертиза по найденному у К.патрону назначена и проведена в рамках другого уголовного дела до возбуждения уголовного дела по ч. 1 ст. 222 УК, поэтому заключение по ней не может служить доказательством обвинения К. в инкриминируемом ему преступлении. Проведение другой аналогичной экспертизы невозможно, так как у К. в квартире обнаружен лишь один патрон, который был использован экспертом. Других доказательств виновности К. в инкриминируемом ему деянии обвинением не представлено, поэтому суд постановил оправдательный приговор [2].

Суд вправе рассмотреть вопрос о допустимости доказательства и в ходе судебного разбирательства. Решение об этом не требует в силу ст. 256 УПК вынесения специального постановления, оно может быть изложено в протоколе судебного заседания. Оценку доказательства как недопустимого суд вправе сделать по окончании исследования всех доказательств в совещательной комнате, куда он удаляется для постановления приговора. В этом случае оценка судом доказательств излагается в приговоре.

Закон не предусматривает возможности обжалования судебного решения о признании доказательства недопустимым или об отказе в этом, избрав другой способ правового регулирования. Сторона, недовольная решением, имеет право повторно поставить этот вопрос на рассмотрение суда.

Итак, выведенная за рамки понятия доказательства, процессуальная форма получения фактических данных меняет привычные представления о допустимости доказательств. Допустимость не является свойством самого доказательства, она характеризует процесс, процедуру его получения органом расследования. С учетом этого, возможно, правильнее говорить не о допустимости (недопустимости) доказательств, а допустимости (недопустимости) использования доказательств, полученных с нарушением требований закона.

Отождествление процедуры (формы) собирания доказательств с самими доказательствами как сведениями о доказываемых фактах под видом их процессуальной формы ведет к подмене оценки доказательства оценкой формального соответствия закону процедуры произведенного следственного действия. Нарушение порядка производства следственного действия способно оказать влияние не только на допустимость, но и на достоверность доказательства. Однако соблюдение процедуры само по себе еще не является достаточной гарантией достоверности полученных сведений и не исчерпывает всех условий, при которых возможно использование доказательства. Различия в оценке допустимости и достоверности доказательств состоят в том, что сомнения в достоверности полученной информации могут быть путем их проверки преодолены, в то время как причины, обусловившие сомнения в допустимости доказательств, неустранимы.

---

[1] Согласно ч. 5 ст. 235 УПК признанное недопустимым доказательство теряет юридическую силу. Представляется, однако, что полученное с нарушением закона доказательство изначально не имело юридической силы. Судебное решение лишь официально констатирует этот факт доказательства и их допустимость

[2] См.: Обзор надзорной практики по уголовным делам Президиума Самарского областного суда за апрель—август 2002 года // Судебная практика (Приложение к Информационному бюллетеню управления судебного департамента в Самарской области). — 2002. — № 3(8).

Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 5. Доказательства и их допустимость.
§ 3. Основания, порядок и последствия признания доказательства недопустимы. 
- М.: Юрайт, 2010. С. 176-179