Признавая принципиальную возможность получения доказательств в стадии возбуждения уголовного дела, следует сказать и о том, что эти возможности ограничены кругом допускаемых в этой стадии процессуальных действий, а изменения нормативной регламентации возбуждения уголовного дела Федеральными законами от 05.06.2007 № 87-ФЗ и от 02.12.2008 № 226-ФЗ дважды вносили в этот перечень существенные коррективы. Рассмотрим по порядку.

Расширение новым УПК круга допускаемых следственных действий

1. В первоначальной редакции ч. 4 ст. 146 УПК давала основания считать, что до возбуждения уголовного дела могут быть совершены такие следственные действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, как осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы. Поскольку в ходе этих действий могут быть получены такие доказательства, как протоколы освидетельствования и осмотра места происшествия, обнаружены предметы, изготовлены слепки, оттиски, а также материалы фото-, видео- и киносъемки (ч. 6 ст. 164, ч. 2, 5 и 8 ст. 166, ч. 5 ст. 179, ч. 2 ст. 178, ч. 3 ст. 180 УПК), их допустимость зависит от соблюдения требований закона, регулирующего порядок проведения соответствующего следственного действия.

Такое расширение новым УПК круга допускаемых в этой стадии следственных действий по сравнению с УПК РСФСР вызвал массу интересных теоретических и актуальных практических вопросов. Поскольку освидетельствование по своей познавательной и процессуальной природе весьма схоже с осмотром, его с определенными оговорками можно рассматривать как осмотр тела человека в целях обнаружения на нем следов преступления. Как и осмотр, освидетельствование является неотложным следственным действием, поэтому проведение освидетельствования до возбуждения уголовного дела не вызывало таких острых споров, как право следователя, дознавателя назначить судебную экспертизу.

Проблемы допустимости назначения судебной экспертизы связаны с требованием совершения ряда предусмотренных ст. 195 и 198 УПК действий по обеспечению прав подозреваемого и потерпевшего, выполнить которые до возбуждения уголовного дела следователь не может, поскольку подозреваемый и потерпевший формально (а иногда и фактически) отсутствуют. Между тем орган расследования часто испытывает потребность в специальных знаниях именно до возбуждения уголовного дела, поскольку без проведения специального исследования, например, изъятого у задержанного вещества, похожего по внешним признакам на наркотическое вещество, решить вопрос о наличии оснований для возбуждения уголовного дела затруднительно. Необходимость решения этой проблемы привела к распространению практики предварительных исследований этих объектов сотрудниками экспертно-криминалистических отделов органов внутренних дел. Непредусмотренное УПК и не обеспеченное его процессуальными гарантиями, такое предварительное исследование не может служить надежным способом собирания доказательств. По сути, под видом предварительного исследования производится именно экспертиза, но заключение эксперта оформляется уже после возбуждения уголовного дела. При этом повторного исследования зачастую уже не производится; эксперт основывает свои выводы на результатах предварительного исследования, о чем и указывает в своем заключении.

Такая практика рождает сразу два порочных доказательства. Отражающая предварительное исследование справка эксперта (или справка специалиста, акт судебно-медицинского исследования) не обладает гарантиями достоверности, так как составлена лицом, не несущим уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения — производящий исследование специалист не является экспертом. Заключение эксперта составлено лицом, которое может нести такую ответственность, однако в основе выводов эксперта все то же вызывающее сомнение предварительное исследование, изложенное в справке. Иногда суды в приговоре ссылаются на справку эксперта вместе того, чтобы дать оценку имеющемуся в деле заключению эксперта.

Решение этой проблемы некоторые авторы видят в возможности не только назначения, но и проведения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, когда без экспертизы невозможно установить наличие оснований для возбуждения уголовного дела [1]. Обеспечиваемые процессуальной процедурой гарантии достоверности результатов (вынесение следователем официального мотивированного постановления, направление материалов эксперту в нераспечатанном после их получения от владельца виде, предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения) позволяют с гораздо большим доверием относиться к таким результатам применения специальных знаний по сравнению с предварительными исследованиями [2].

---

[1] См., например: Орлов, Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном процессе / Ю. К. Орлов. — М.: Изд-во института повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы, 2005. — С. 104. Аналогичное мнение, опираясь на здравый смысл, высказывает В. Бозров. См.: Бозров, В. Лабиринты первой процессуальной стадии / В. Бозров // Уголовное право. — 2005. — № 2. — С. 73—74.

[2] Закрепить процедуру предварительных исследований диагностического характера в качестве проверочного действия в стадии возбуждения уголовного дела предлагает А. В. Кудрявцева, полагающая невозможным назначение в этой стадии экспертизы в силу особой правовой психологии лиц, осуществляющих уголовное преследование. См.: Кудрявцева, А. В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России : монография /А. В. Кудрявцева. —Челябинск : Изд-во ЮУрГУ, 2001. — С. 242.

Однако законодатель отказался от попытки усовершенствовать процедуру использования специальных знаний в стадии возбуждения уголовного дела, что в определенной мере объяснимо причинами прозаического свойства: следователи не склонны выполнять предусмотренные ст. 195, 198 УПК обязанности по обеспечению прав обвиняемого и потерпевшего при назначении и производстве экспертиз даже по возбужденному уголовному делу, что мы уже отмечали. Думается, что законодатель не откажется от дальнейших попыток решить этот непростой вопрос.


Другие допускаемые процессуальные действия

2. Часть 1 ст. 144 УПК предусматривает право органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа требовать производства документальных проверок и ревизий и привлекать к их участию специалистов (ревизоров, аудиторов). В результате орган расследования получает акт документальной проверки, ревизии, допустимость которого определяется соблюдением общих правил, установленных для иных документов (наличие соответствующих реквизитов, подписи, печати), обеспечивающих надежность источника информации и надлежащую форму ее закрепления.

3. Заявление о преступлении (п. 1 ч. 1 ст. 140 УПК) может рассматриваться как допустимое доказательство, если оно занесено в соответствующий протокол (ч. 3 ст. 141), заявитель предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, о чем в протоколе имеется отметка, удостоверенная подписью заявителя (ч. 6 ст. 141). Письменное заявление является допустимым поводом для возбуждения уголовного дела, если оно содержит указание на личность заявителя и им подписано; анонимное заявление о преступлении недопустимо (ч. 7 ст. 141 УПК).

4. Явка с повинной, т.е. добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении, может быть рассмотрена в качестве доказательства лишь при условии, что это лицо впоследствии подтвердит свое признание, поскольку при подписании явки с повинной лицу не обеспечивается право на защиту. В судебной практике при оценке доказательственного значения явки с повинной допускаются серьезные отступления от принципов уголовного процесса.

Так, например, вердиктом коллегии присяжных заседателей Б. признан виновным в убийстве К. В кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного, адвокат просила приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство, ссылаясь на то, что суд необоснованно не признал явку с повинной Б., написанную после его задержания (курсив мой. — В. Л.) под диктовку оперативных работников, недопустимым доказательством.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ доводы жалобы адвоката в этой части признала несостоятельными и указала, что судом проверялись обстоятельства, при которых Б. была сделана явка с повинной, и суд обоснованно признал явку с повинной допустимым доказательством [1].

Аналогичное решение было принято Верховным Судом РФ по другому делу. Явка М. с повинной была признана допустимым доказательством, так как получена она, по мнению суда, с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, поскольку протокол явки с повинной составлен 25 сентября 2004 г. в 16 часов, а протокол задержания М. — в тот же день в 18 часов 40 минут. С точки зрения Верховного Суда РФ, при подписании протокола явки с повинной М. не являлся подозреваемым по делу [2].

Оба решения, по нашему мнению, не соответствуют букве закона. Верховный Суд РФ фактически позволил использовать в качестве обвинительного доказательства признание обвиняемым своей вины, сделанное в отсутствие предусмотренных законом гарантий права на защиту, при условии подтверждения добровольности признания им своей вины другими доказательствами [3].

Обоснованно отменяя приговор по делу Ландовского, Верховный Суд РФ указал на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам Ландовского, отрицающего добровольность явки с повинной и сообщившего, что он был задержан 21 января 2004 г. по подозрению в убийстве, а не в связи с административным правонарушением, за которое 23 января привлечен к административной ответственности. 22 января 2004 г. следователь прокуратуры вынес постановление о производстве выемки личных вещей Ландовского, поскольку на них могли быть следы преступления, по месту проживания Ландовского произведена выемка паспорта, джинсов, а 24 января 2004 г. был составлен протокол явки Ландовского с повинной.

---

[1] См.: Кассационное определение Верховного суда РФ от 29.06.2006 поделу№9-о06-39сп.

[2] См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 20.07.2006 по делу № 63-о06-4сп. Заметим, что данное судом толкование понятия подозреваемого отличается от конституционного смысла этого понятия, данного в Определении Конституционного суда РФ по делу Маслова.

[3] В Определении от 15.06.2005 № 81-О05-25 по делу Л. Верховный суд РФ счел возможным даже сослаться на показания сотрудника милиции, засвидетельствовавшего, что Л. написал явку с повинной добровольно.


Письменное или устное сообщение лицом о совершенном им преступлении

По мнению Верховного суда РФ, ошибка суда первой инстанции состоит лишь в том, что он не в полной мере выяснил обстоятельства добровольности волеизъявления со стороны Ландовского, не дал оценки всем вышеуказанным обстоятельствам, которые имеют существенное значение для правильного разрешения вопроса о допустимости доказательства, как того требуют ст. 75, 235, 335 УПК1. Однако, сославшись на ст. 75 УПК, Верховный Суд РФ дал ей толкование, которое принципиально отличается от содержащегося в этой норме правила. В соответствии со ст. 75 УПК, показания (сообщения) обвиняемого в ходе досудебного производства, полученные в отсутствие защитника, не могут использоваться в качестве доказательства при неподтверждении их обвиняемым в судебном заседании. Недопустимость такого доказательства закон не связывает с возможностью проверки добровольности признания обвиняемым своей вины с помощью других доказательств. Более того, даже добровольный отказ обвиняемого от участия в его допросе защитника не влияет на оценку его показаний как недопустимого доказательства.

Обеспеченное ст. 75 УПК право человека хранить молчание служит для защиты свободы выбора подозреваемого — давать показания или хранить молчание во время официального допроса. Это право подрывается использованием органами государственной власти различных уловок для получения признания. Процедуры получения признания в условиях задержания подозреваемого или близких к ним могут рассматриваться как функционально равнозначные допросу, проводившемуся без соблюдения процессуальных гарантий, присущих формальному допросу. Поэтому, несмотря на отсутствие доказательств, оказания прямого насилия в отношении лица, подписавшего заявление о признании, последний подвергается психологическому давлению, которое нарушает добровольную природу признания. Информация, добытая благодаря использованию такого инструмента, как явка с повинной, должна рассматриваться как полученная вопреки воле обвиняемого, а принятие ее во внимание в ходе разбирательства дела нарушает право обвиняемого хранить молчание.

Письменное или устное сообщение лицом о совершенном им преступлении имеет ту же процессуальную природу, что и показания обвиняемого, подозреваемого. Неподтверждение в судебном заседании сообщения, сделанного лицом, в отношении которого фактически осуществлялось уголовное преследование, исключает возможность использования явки с повинной для обоснования обвинения.

---

[1] См.: Кассационное определение Верховного суда РФ от 15.03.2005 по делу № 4-о05-23сп.190


"Признательные показания"

Иногда Верховный Суд РФ все нее признает идентичность правовой природы явки с повинной и показаний о признании обвиняемым своей вины, однако как следует из его определений, исключительно в тех случаях, когда это вызывается необходимостью обосновать отмену оправдательного приговора тем, что судом первой инстанции явка с повинной не была принята во внимание в качестве доказательства, подтверждающего обвинение [1]. Такая позиция Верховного Суда РФ обесценивает предусмотренные УПК гарантии добровольности признания обвиняемым своей вины. Допрос обвиняемого становится ненужным, поскольку он легко может быть заменен полученной вне процессуальной формы явкой с повинной.

Справедливости ради надо сказать, что практика Верховного Суда РФ в этом отношении неоднозначна. Так, отменяя приговор по делу несовершеннолетней В., Президиум Верховного Суда РФ указал, что показания В. в качестве подозреваемой и явка с повинной были получены от нее в отсутствие ее законного представителя, который должен быть допущен к участию в уголовном деле с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого. При допросе ее в качестве обвиняемой и в судебном заседании В. от всех ранее данных показаний отказалась, «заявив, что убийства К. и А. не совершала. "Признательные показания" и явку с повинной она дала под давлением работников милиции». Суду первой инстанции рекомендовано при повторном рассмотрении дела исследовать вопрос о допустимости показаний В., данных в качестве подозреваемой и при проверке показаний при выходе на место совершения преступления, а также явки с повинной, как того требует ст. 75 УПК, имея в виду, что недопустимые доказательства не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УК [2].

Мнение о недопустимости использования явки с повинной в качестве доказательства обвинения, если подсудимый не подтверждает своего признания в судебном заседании [3], подтверждается и правовой позицией Конституционного Суда РФ.

Конституционный Суд РФ, рассмотрев просьбу В. Р. Под-гузова о разъяснении ранее вынесенного по его обращению Определения, пришел к выводу, что ст. 142 УПК, обозначающая явку с повинной как повод к возбуждению уголовного дела и не регламентирующая порядок и условия использования ее судом в качестве доказательства, не содержит положений, которые ограничивали бы действие норм уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 75 УПК, устанавливающих порядок доказывания по уголовным делам, и отменяли бы обязательность их соблюдения при решении вопроса об оглашении в судебном заседании сделанного в ходе досудебного производства заявления о явке с повинной [4].

5. В стадии возбуждения уголовного дела могуг быть получены (например, представлены потерпевшим) различные, в том числе и медицинские, документы, отражающие, например, факт получения лицом телесных повреждений, фиксирующие их количество, внешние признаки и место расположения, без которых часто впоследствии невозможна судебно-медицинская экспертиза. Эти материалы могут играть роль не только обвинительных доказательств, но и ослаблять обвинение.

По делу Л., обвинявшейся в причинении тяжкого вреда здоровью Г. в виде перелома зубовидного отростка второго шейного позвонка, в заявлении потерпевшей, поданном спустя два месяца после происшествия, ничего не говорилось о нанесении ей ударов ногами, но впоследствии она дополнила свои показания. Карточка стационарного больного Г. не содержала сведений о наличии каких-либо внешних повреждений на теле потерпевшей, свидетельствующих о множественности нанесенных ударов. Должен ли суд выяснить причины расхождения сведений, исходящих от одного и того же лица? Следует ли суду исследовать карточку стационарного больного, исследованную и использованную экспертами в процессе производства экспертизы? По мнению И. Л. Петрухина, исследование судом таких материалов следовало бы запретить и даже не прилагать их к материалам уголовного дела [5]. При этом, однако, не учитывается, что проверка и оценка доказательств, которые получены впоследствии на основе этих первичных материалов (например, заключение эксперта по истории болезни), без учета самих первичных материалов невозможна. Не случайно разработчики нового УПК и авторы его комментария обращают внимание на своеобразие документа как такого источника доказательства, в котором содержится информация, полученная не в ходе следственного или судебного действия, а «за пределами уголовного судопроизводства» [6].

Аналогичные вопросы возникают и по отношению к материалам, полученным органами милиции при осуществлении ими административной деятельности, если они послужили основанием возбуждения уголовного дела. Критерием допустимости таких материалов, как правильно отмечает С. А. Шейфер, должны стать законность и обоснованность получения доказательства в административном процессе [7]. Следует, однако, дополнить, что административная процедура законна лишь в том случае, если она изначально не носила притворного характера, т.е. не использовалась как прикрытие фактического уголовного преследования. Не секрет, что сотрудники органов милиции, не успевая принять решение о возбуждении уголовного дела и обеспечить задержанного процессуальными гарантиями, пользуются соответствующими административными процедурами, позволяющими фактически содержать под стражей подозреваемого в совершении преступления. Пример подобного явного злоупотребления правом мы видели в описанном выше деле Ландовского.

Таким образом, поступившие до возбуждения уголовного дела сведения тщательно и всесторонне проверяются с участием обеих сторон в ходе дальнейшего производства по уголовному делу. Наличие любых разумных сомнений в законности действий административных, правоохранительных органов должно исключать возможность использования полученных до возбуждения уголовного дела доказательств. Учитывая различный порядок и различную степень детализации этого порядка на разных этапах досудебного производства, оценка доказательств, полученных на каждом этапе процессуальной деятельности, требует учета разных факторов. Полученное до возбуждения уголовного дела доказательство сопоставляется не только с уголовно-процессуальным законом, но и с другими законами, нарушение или несоблюдение которых, неправомерное ограничение конституционных прав личности влечет те же последствия, что и нарушение требований УПК.

Один из наиболее важных вопросов стадии возбуждения уголовного дела связан с правом органа расследования произвести задержание подозреваемого до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Нас этот вопрос интересует, прежде всего, в связи с необходимостью решения проблемы доказательственного значения предметов, полученных в ходе задержания. Статус задержанного лица имеет значение также для оценки допустимости и результатов его освидетельствования, поскольку освидетельствование свидетеля возможно только с его согласия, а согласием задержанного чаще всего никто не интересуется.

В соответствии со ст. 91 УПК и при наличии указанных в ней оснований подозревать лицо в совершении преступления орган расследования или прокурор вправе произвести задержание этого лица. Протокол задержания должен быть составлен не позднее трех часов с момента доставления задержанного в орган дознания, к следователю или прокурору. Подозреваемый может быть подвергнут личному обыску, в ходе которого могут быть обнаружены имеющие значение для дела сведения. Такие сведения могут быть обнаружены и в момент фактического задержания с так называемым поличным. Исходя из того что задержание подозреваемого не названо в числе действий, которые разрешено производить до возбуждения уголовного дела, личный обыск подозреваемого до вынесения соответствующего постановления невозможен. Обыскать задержанного можно лишь после возбуждения уголовного дела.

Действия по захвату и доставлению лица в дежурную часть, предшествующие составлению протокола задержания, не регламентируются УПК и осуществляются в административном порядке на основании Закона РФ от 08.04.1991 № 1026-1 «О милиции» и Устава патрульно-постовой службы милиции общественной безопасности, утв. приказом МВД России от 29.01.2008 № 80. Представляется, что статус допустимых доказательств могут иметь лишь те сведения, которые были получены в ходе законной деятельности по доставлению задержанного в орган дознания или к следователю. Это означает, что если при физическом задержании лица были получены какие-либо предметы, имеющие отношение к делу, они могут быть в дальнейшем приобщены к делу в качестве доказательств. Например, убегавший выбросил на ходу похищенный им предмет или был захвачен с этим предметом в руках. Однако в процессе этой деятельности милиции обыск задержанного не допускается. Лицо может быть подвергнуто лишь нарулсному досмотру и досмотру находящихся при нем вещей.

Закон РФ «О милиции» не раскрывает понятия «досмотр», но учитывая необремененность процедуры досмотра какими-либо гарантиями прав личности, она может заключаться лишь в наружном, т.е. поверхностном осмотре задержанного и находящихся при нем предметов. Проверить содержимое карманов одежды и иных хранилищ можно при таком действии лишь путем демонстрации их содержимого самим задержанным. Поэтому, если задержанный отказывается выворачивать карманы или открывать портфель, его личный обыск может быть произведен только в момент оформления задержания в процессуальном порядке. Произведенный под видом досмотра обыск должен быть признан недопустимым действием, равно как все изъятое при таком обыске — недопустимыми доказательствами. Личный обыск лица в момент задержания не требует специального постановления, однако, учитывая, что обыск является следственным действием, он правомерен лишь в том случае, если к этому времени вынесено постановление о возбуждении уголовного дела [8].

УПК, в отличие от УПК РСФСР, не называет в числе проверочных действий, совершаемых до возбуждения уголовного дела, опрос или получение объяснений от лиц, располагающих какой-либо значимой для принятия решения информацией. Это не означает, что дознаватель или следователь не вправе получить такие объяснения для того, чтобы проверить сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, однако доказательственная ценность таких объяснений, полученных в свободной форме, после возбуждения уголовного дела близка к нулю. Эти сведения носят ориентирующий характер, позволяют установить круг лиц, подлежащих допросу в качестве свидетелей, потерпевших или подозреваемых, но не могут заменять собой показаний или служить средством их проверки.

---

[1] В определении по делу Е. Верховный Суд РФ указал, что «дача явки с повинной после возбуждения уголовного дела при соблюдении требований ст. 142 УПК не является основанием для признания ее недопустимым доказательством». См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 02.11.2005 по делу № 81-О05-69.

[2] См.: Надзорное постановление от 27.10.2004 № 489п2004.

[3] В судебной практике одновременно получила распространение и другая ошибка в оценке явки с повинной. Суды не учитывают явку с повинной в качестве смягчающего вину обстоятельства, если признание сделано после задержания подозреваемого. Рассмотренные тенденции свидетельствуют о сохранении судебной практикой одностороннего, обвинительного уклона. О подобных фактах см., например: Обзор кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда за 1 полугодие 2006 года // Судебная практика. Приложение к Информационному бюллетеню Управления Судебного департамента в Самарской области. — 2006. — №3(22). —С. 104.

[4] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 № 391-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства гражданина Подгузова Василия Романовича о разъяснении определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 года № 326-0».

[5] См.: Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. — С. 162.

[6] Комментарий к УПК / отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. — М., 2004. -- С. 246.

[7] См.: Шейфер, С. А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки. — С. 49.

[8] Учитывая множество вопросов, возникающих на практике в связи с задержанием подозреваемого, в науке высказано предложение «развести» задержание фактическое и задержание процессуальное по времени, основаниям, лицам и порядку оформления. Протокол задержания, составленный лицом, производившим захват и доставление лица в дежурную часть немедленно по его доставлении, предлагается рассматривать как сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, т.е. как повод к возбуждению уголовного дела. Дознаватель или следователь же, возбудив уголовное дело, выносят постановление о кратковременном аресте. См. об этом: Зайцев, О. А. Подозреваемый в уголовном процессе / О. А. Зайцев, П. А. Смирнов. — М. : Экзамен, 2005.

Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 6. Доказательства и их допустимость.
§ 1. Доказательственное значение материалов, полученных в стадии возбуждения уголовного дела. 
- М.: Юрайт, 2010. С. 184-196