Желание иметь прямые доказательства, лучше всего — признание обвиняемым своей вины — отголоски той самой теории формальных доказательств, о которой речь шла выше. Пытаясь противостоять продолжению практики поиска лишь совершенных доказательств, И. Я. Фойницкий писал, что «деление доказательств на такие, которыми прямо и непосредственно удостоверяется искомое обстоятельство (прямые доказательства), и такие, из которых лишь при помощи умозаключений можно сделать вывод об искомом по связи их с посчедним (косвенные доказательства), не может быть признано правильным» [10]. Ученый обращал внимание на то, что умозаключение от доказательства к доказываемому обстоятельству не свойственно одним только косвенным доказательствам. Прямые доказательства также требуют логической деятельности суда, т.е. свободной оценки доказательств. Полностью разделяя это мнение, мы не можем согласиться с отказом отделения доказательств на прямые и косвенные в связи с наличием объективных различий в характере их связи с доказываемым обстоятельством.
Оценка доказательства как прямого или косвенного может меняться в зависимости от содержания предмета доказывания. Например, угроза убийством является косвенным доказательством по делу об убийстве и прямым по делу о вымогательстве, совершенном с угрозой применения насилия. Обнаружение у обвиняемого пистолета — косвенное доказательство по делу об убийстве, но прямое по делу о хранении огнестрельного оружия.
В литературе обсуждается вопрос о доказательственном значении так называемых улик поведения и подобных фактов.
Улики (доказательства) поведения — это такие действия обвиняемого, которые свидетельствуют о знании им обстоятельств преступления или о стремлении уклониться от следствия и суда, а также ввести следствие или суд в заблуждение. Например, обвиняемый уничтожает следы преступления — протирает места возможного нахождения отпечатков своих пальцев, стирает окровавленную одежду, коротко стрижет или обгрызает ногти, инструктирует свидетеля или потерпевшего перед допросом и т.д. Такие особенности поведения обвиняемого в целом позволяют выдвинуть предположение о его причастности к преступлению, т.е. считать их косвенным доказательством. Однако нельзя забывать, что психологическим детерминантом такого поведения является стремление избежать не только ответственности за преступление, но и самого обвинения в преступлении. Такое поведение в равной мере характерно для лица как совершившего, так и не совершившего преступление. Поэтому доказательственная ценность улик поведения крайне низка и в определенной мере зависит от времени их проявления — до начала уголовного преследования лица или после. Но в любом случае они не могут подменить собой объективных доказательств совершения преступления.
Тем более, не является доказательством (пусть даже косвенным) и не может быть принята во внимание при оценке доказательств манера поведения обвиняемого на допросе, а также его отказ от дачи показаний. Встречающееся в следственной и судебной практике стремление истолковать поведение обвиняемого в связи с производством по уголовному делу как желание уйти от уголовной ответственности следует рассматривать как пережиток прошлого опыта, имеющего явно выраженный обвинительный уклон. Поведение обвиняемого может лишь служить основанием для постановки перед ним дополнительных или проверочных вопросов, ориентирует на более тщательный поиск доказательств. Предотвращая возможную ошибку, п. 6 ч. 3 ст. 340 УПК обязывает председательствующего обратить внимание коллегии присяжных на то, что отказ подсудимого от дачи показаний или его молчание в суде не имеют юридического значения и не могут быть истолкованы как свидетельство виновности подсудимого.
Подобные факты — это установленное сходство способа совершения нескольких преступлений, использование анадогичных приемов нападения или проникновения в хранилище, выбор места, времени, жертвы преступления, позволяющие сделать предположительный вывод о совершении серии преступлений одним лицом. Подобные факты, являющиеся следствием сформированного динамического стереотипа, играют неоценимую роль в раскрытии преступлений, позволяют предвидеть и предотвратить следующее преступление. Но могут ли они использоваться в качестве доказательств? По мнению Г. М. Миньковского, совпадение способа совершения преступления может рассматриваться в качестве косвенного доказательства, поскольку и все другие косвенные доказательства позволяют высказать лишь предположение. Однако автор подчеркивает, что только на «подобных фактах», как и «уликах поведения», основывать вывод о виновности недопустимо [11]. Например, доказав совершение обвиняемым одного преступления, нельзя осудить его еще за ряд преступлений, совершенных аналогичным способом.
В теории было предложено считать разновидностью косвенных доказательств так называемые вспомогательные доказательства (оценочные и ориентирующие). С этим трудно согласиться. Ни те, ни другие не являются ни прямым, ни косвенным подтверждением факта совершения преступления, но с их помощью прямо или косвенно могут быть установлены другие факты, имеющие значение для дела. Например, факт родственных отношений свидетеля и обвиняемого или факт нахождения свидетеля на месте преступления.